Il project financing senza la prelazione. Spunti per la salvezza (almeno) del rimborso
Come noto, con la recente pronuncia del 6 febbraio 2026 la CGUE ha sancito la difformità del diritto di prelazione rispetto al diritto UE.
A dire il vero, questa pronuncia non è certo un “fulmine a ciel sereno”; tutt’altro. Sul procedimento di finanza di progetto l’ordinamento italiano è sottoposto a procedimento di infrazione da tempo: si veda, da ultimo, la terza lettera di messa in mora dell’8 ottobre 2025, nella quale la Commissione Europea chiariva che, nonostante le modifiche operate all’istituto con il Correttivo del 31 dicembre 2024 (D.lgs. n. 209), l’istituto del project financing, come disciplinato dall’articolo 193, risultava non conforme al diritto UE sotto molteplici profili.
1)i criteri per la valutazione comparativa (193, co. 5) delle proposte nella fase preliminare non configurano garanzie procedimentali congrue ai sensi dell’articolo 37 della direttiva 2014/23/UE;
2) <<La pubblicazione delle proposte ricevute ai sensi dell’articolo 193, comma 4, o di un avviso ai sensi dell’articolo 193, comma 16, non costituisce un bando di concessione conforme all’articolo 31 della direttiva 2014/23/UE>>;
3) il diritto di prelazione viola la parità di trattamento e non discriminazione sanciti dagli articoli 3 e 30 della direttiva 2014/23/UE;
4) il diritto per il promotore/proponente non aggiudicatario al pagamento, a carico dell’effettivo aggiudicatario, delle spese per la predisposizione della proposta (l’articolo 193, comma 12) senza alcun meccanismo imparziale per la quantificazione effettiva di tali spese, violi gli articoli 3 e 30 della direttiva 2014/23/UE.
Insomma, il tentativo fatto dal Legislatore italiano, con il correttivo, di salvare la prelazione non ha convinto l’Europa.
Sul punto, devo riconoscermi di aver pubblicato, ad agosto 2025, un articolo profetico sulle novità introdotte dal Correttivo: “Tutto cambi affinché niente cambi” è il titolo di questo articolo nel quale evidenziavo che la presunta procedimentalizzazione della fase preliminare non avrebbe potuto garantire di fatto un’effettiva concorrenza. (https://www.supportoappalti.com/2025/08/06/il-nuovo-project-financing-dopo-il-correttivo-tutto-cambi-affinche-niente-cambi-appunti/ ).
Recentemente, tra l’altro, il TAR Campania ha statuito l’illegittimità di un avviso preliminare nel quale erano stati posti criteri di valutazione dettagliati ed eccessivamente predeterminati in quanto una siffatta configurazione criteriale avrebbe in realtà limitato la concorrenza impedendo -di fatto- proposte alternative a quella presentata dal promotore iniziale, esattamente in piena linea con quanto da me sostenuto ( https://www.supportoappalti.com/2026/02/26/no-a-criteri-di-valutazione-dettagliati-negli-avvisi-preliminari-di-project-financing/ ).
Ad oggi, pertanto, la disapplicazione della prelazione è d’obbligo (1). Si veda in tal senso anche il recente parere della Corte dei Conti Emilia Romagna n. 15 del 2026.
Rimangono però alcune domande. In particolare, si pone in dubbio se la pronuncia della CGUE travolga anche il diritto al rimborso.
SPUNTI PER LA SALVEZZA (ALMENO) DEL RIMBORSO
A mio parere, la pronuncia del 6 febbraio 2026 è intervenuta soltanto sulla prelazione ma non anche sul rimborso; non deve trarre in inganno il fatto che nella pronuncia si richiami il rimborso poiché, a ben vedere, il riferimento al rimborso si ha soltanto nella misura in cui si riporta integralmente la disciplina della prelazione. Pertanto, il rimborso, ad oggi, sembrerebbe (a mio parere) salvo; anche se bisogna tener conto delle osservazioni della lettera di messa in mora dell’8 ottobre 2025 e, quindi, garantire un imparziale controllo sulla quantificazione effettiva delle spese onde evitare incontrollate sovrastime da parte del concessionario tese a disincentivare la partecipazione di altri. Da notare infatti che, nei rilievi mossi nella citata lettera dell’8 ottobre 2025, non si censura il diritto al rimborso tout court, ma soltanto il diritto al rimborso nella misura in cui non si ponga in essere un sistema di controllo imparziale sulla quantificazione effettiva delle spese.
Ne consegue che, al fine di garantire la conformità dell’applicazione del rimborso, previsto dalla normativa italiana, al diritto UE, l’Amministrazione dovrà operare un controllo ex ante della quantificazione delle spese sostenute dal promotore per la proposta. Del resto, il Codice attuale, all’art. 193, co. 3, esplicita chiaramente l’obbligo per il promotore di indicare fin da subito (nel PEF) le spese sostenute nella proposta, con la conseguenza che l’Ente potrà sindacare la congruità delle stesse nell’ambito del sub-procedimento di modificazione – integrazione della proposta ex art. 193, comma 6.
In altre parole, non può essere presa per buona la quantificazione delle spese sostenuta dal promotore né, tanto meno, può essere ammessa una quantificazione forfettaria pari al 2,5%; l’Amministrazione deve invece verificare, nell’ambito della valutazione del PEF, la congruità delle spese di proposta onde evitare sovrastime delle stesse.
Del resto, la norma italiana sul rimborso, fino a prova contraria, rimane una norma vigente dell’ordinamento italiano, almeno fintantoché non venga espressamente dichiarata difforme dal diritto UE.
Pertanto, allo stato attuale, questa norma deve (a mio parere) soltanto essere applicata in modo conforme alle osservazioni mosse, ma non disapplicata in via radicale.
Siffatta soluzione interpretativa risulta a mio avviso anche in linea con il principio di proporzionalità, espressamente richiamato dalla lettera dell’’8 ottobre 2025 (Punto E – Par. 55-65). In quest’ultima infatti, la Commissione non disconosce, in via radicale, il valore della sussidiarietà orizzontale e della, conseguente, necessità di promuoverla. Semplicemente, ritiene che la normativa italiana, per come è attualmente, garantisca un vantaggio competitivo sproporzionato al promotore (2).
Laddove si disconoscesse tout court la sussistenza del diritto al rimborso delle spese di proposta, si avrebbe, paradossalmente, l’effetto opposto di avvantaggiare l’eventuale aggiudicatario non promotore che andrebbe a giovare di un progetto messo a gara redatto a spese del promotore iniziale.
Infine, considerato che la fase preliminare è stata introdotta dal correttivo per salvare la prelazione che senso ha, oggi, la fase preliminare, in un sistema in cui la prelazione non c’è più? A mio avviso mantiene un senso soltanto se si riconosce al promotore almeno il diritto al rimborso. In questo modo, la fase preliminare svolgerebbe il ruolo di garantire la competizione sul diritto al rimborso.
(1)da segnalare, tra l’altro, che l’articolo 190, comma 1, Lett. C) prevede come ipotesi di risoluzione proprio la difformità del diritto interno con i trattati, constata dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, in un procedimento ai sensi dell’articolo 258 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea. Da precisare però che trattasi di ipotesi facoltativa (la norma dice “può) e che pertanto è rimessa alla valutazione dell’Ente, secondo discrezionalità e bilanciamento degli interessi in gioco, tra i quali certamente l’interesse pubblico alla prosecuzione del servizio ma anche il legittimo affidamento del concessionario privato.
(2) precisando inoltre che il diritto di prelazione è illegittimo in quanto previsto indiscriminatamente per tutte le procedure mentre potrebbe (forse) avere delle chance di esistere se teso al raggiungimento di obiettivi di ambientali, sociali o relativi all’innovazione, in osservanza del considerando 73 della Direttiva 2014/23/UE.
