L’operatore uscente è tenuto a comunicare alla Stazione Appaltante i dati del personale impiegato nell’appalto ai fini del riassorbimento in osservanza alla clausola sociale?
Sì, è tenuto.
La previsione della cd. clausola sociale è contenuta nell’articolo 57 del Codice (laddove prevede l’onere per le Stazioni Appaltanti di redigere clausole orientate a garantire la “stabilità occupazionale”).
In realtà, a ben vedere, ancor più stringenti, sono -in genere- le previsioni contenute nei Contratti Collettivi (CCNL) le quali prevedono specifici obblighi in relazione alla fattispecie dell’assorbimento del personale.
Sul punto si erano già espresse le Linee Guida ANAC n. 13 nonché Parere del Consiglio di Stato (comm. spec., 21.11.2018 n. 2703) per cui: <<(..)per comune esperienza chi acquista un servizio da un fornitore esterno non necessariamente conosce i dettagli dell’organizzazione aziendale di questi.
Potrebbe poi trattarsi, e sarà la regola per la maggior parte di esse, di informazioni di cui è in possesso solo l’imprenditore uscente: per questi dati, è rintracciabile nel sistema un obbligo di renderli noti che prescinde da specifiche previsioni contrattuali. Ci si può richiamare anzitutto alla previsione dell’art. 1375 c.c., per cui “il contratto deve essere eseguito secondo buona fede” ed alla previsione di cui all’art. 1175 c.c. secondo cui le parti devono comportarsi secondo correttezza. La prima norma, com’ è noto, è il fondamento di una serie di obblighi di correttezza posteriori alla conclusione del contratto e non previsti direttamente da esso, che però si pongono soltanto nel rapporto fra contraenti, ovvero, nella specie, nel rapporto fra la stazione appaltante e l’appaltatore uscente. Il riferimento all’articolo 1175 c.c., interpretato alla luce dell’articolo 2 della Costituzione consente di individuare obblighi di informazione e di protezione non solo nei confronti della controparte, ovvero della stazione appaltante, ma anche di terzi qualificati. E’ pertanto possibile ricavare un obbligo dell’impresa uscente direttamente nei confronti dei terzi interessati sussumendolo nella nota categoria generale degli obblighi di protezione nei confronti di terzi, che si fondano direttamente sui doveri di solidarietà richiesti dall’art. 2 Cost. Dal contratto tra stazione appaltante ed impresa sorgono dunque obblighi di informazione a favore delle imprese che partecipano alla gara. A carico dell’imprenditore uscente sorgono obblighi di informazione la cui esecuzione potrebbe doversi realizzare anche successivamente alla esecuzione del contratto (c.d. obblighi post-contrattuali). Il contenuto di tali obblighi è funzionale al corretto adempimento della clausola sociale. Ovviamente il corrispondente diritto all’informazione è presidiato da obblighi di riservatezza dal momento che la indicazione dei costi relativi all’adempimento della clausola sociale potrebbe esitare nel trasferimento di informazioni sensibili concernenti l’organizzazione della impresa uscente. Si tratta, è il caso di notarlo, di obblighi per i quali è configurabile anche una specifica sanzione, dato che il loro ingiustificato inadempimento potrebbe integrare gli estremi del grave illecito professionale di cui all’art. 80 comma 5 lettera c) del Codice dei contratti, e comunque essere valutato ai fini di un’esclusione dall’elenco degli imprenditori invitati alla gara.
A fondamento di tali obblighi di informazione, necessari per garantire l’adempimento della clausola sociale può anche richiamarsi la disciplina della concorrenza immaginando che il dovere di informazione nasca piuttosto dalla disciplina generale dell’illecito civile. Tale dovere si precisa e definisce con la identificazione dei soggetti che manifestano interesse a partecipare alla gara.>>
