Il nuovo project financing dopo il correttivo. “Tutto cambi affinché niente cambi”? Appunti.
Come noto il correttivo ha modificato interamente l’articolo 193 dedicato al project financing.
Come ben descritto da Gianpiero Fortunato nel quaderno ANCI n. 55
(https://www.supportoappalti.com/2025/03/10/quaderno-anci-correttivo-n-55/) la nuova disciplina trae origine essenzialmente nella necessità di garantire la “contendibilità sulla prelazione”.
Recentemente ho piacevolmente conversato con Gianpiero Fortunato su alcuni punti del nuovo procedimento di project (https://www.youtube.com/live/tVIEr3O2_7o). Tuttavia, vari aspetti rimangono critici.
Tra questi, uno degli aspetti più oscuri riguarda le modalità di effettiva competizione per la prelazione.
Ci si domanda infatti se dalla pubblicazione di un avviso (comma 4) circa la presentazione di una proposta debba discendere una “micro-gara” per la prelazione (con tanto di criteri selettivi etc.) o invece trattasi di fase nella quale l’Ente decide secondo amplissima discrezionalità la proposta che soddisfa l’interesse pubblico.
È evidente che la ratio della norma sia quella di garantire una competizione sulla prelazione; la domanda è “fino a che punto”? fino al punto di imporre un sistema di competizione regolata assimilabile ad una vera e propria gara?
Questa soluzione si scontra con il fatto che questo segmento procedimentale si colloca ancora nella fase di programmazione nella quale gli organi politici devono pronunciarsi sull’interesse pubblico. Pertanto, sembrerebbe essere precluso al RUP – e tanto meno- ad una commissione giudicatrice – la valutazione in merito all’individuazione della proposta di interesse pubblico.
Detto in altro modo; a mio parere, sembra impossibile impostare dei criteri di valutazione, per la selezione della proposta di interesse pubblico, come se fossero dei criteri di valutazione nell’ambito di un procedimento di gara. Infatti, in una procedura di gara, vi è già un progetto approvato a base di gara (di interesse pubblico) e la competizione si appunta sulle migliorie del progetto; tant’è che la commissione giudicatrice – come noto – opera nell’ambito della cd. discrezionalità tecnica e non secondo discrezionalità amministrativa (1).
Nella fase delle proposte di project siamo, invece, in un momento procedurale nel quale possono arrivare proposte anche molto diverse tra loro, la cui selezione, in termini di cd. discrezionalità tecnica, attraverso criteri rigidamente predeterminati appare molto difficile, se non impossibile.
Se così è, allora non possono che essere gli organi politici ad individuare la proposta di interesse pubblico, con la conseguenza che non è pensabile impostare una competizione regolata per la prelazione assimilabile ad una gara.
Ma allora “si ritorna a Pasqua di Domenica “ si dice dalle mie parti.
Se, come sembra, è inalienabile la competenza degli organi politici sulla dichiarazione di interesse pubblico della proposta (da non confondere con l’interesse pubblico preliminare “alla proposta” di cui al comma 4) allora la competizione sulla prelazione si realizza sì ma pur sempre in un contesto in cui la scelta dell’Ente è amplissima e praticamente insindacabile.
Vista così, sembra che il Legislatore, sulla spinta Europea, abbia cercato di salvare la prelazione (non eliminandola) creando un meccanismo maggiormente trasparente senza tuttavia assoggettare questa fase alle regole delle gare.
Inoltre, diversamente opinando, si andrebbe ad appesantire enormemente una procedura di project andando sostanzialmente ad imporre due gare (una per la prelazione e una per l’affidamento) per un medesimo procedimento. Soluzione questa – a mio parere – evidentemente sproporzionata rispetto all’obiettivo del correttivo.
(1) Per M. S. Giannini la discrezionalità amministrativa si definisce come <<margine di scelta che la norma rimette all’amministrazione affinché essa possa individuare, tra quelle consentite, la soluzione migliore per curare nel caso concreto l’interesse pubblico. >>. Nella cd. discrezionalità tecnica manca invece l’elemento volitivo, tant’è che M.S. Giannini rileva che questa espressione è fuorviante e ritiene più opportuna l’espressione <<valutazione tecnica>> stante il carattere meramente accertativo – ricognitivo di questa attività.
