DURC irregolare? Esclusione automatica
-1. Inquadramento normativo; -2. Ipotesi di esclusione automatica e inapplicabilità del cd. self cleaning; -3. La regolarizzazione del DURC, la continuità nel possesso dei requisiti e l’invito alla regolarizzazione direttamente da parte dell’Ente Certificante. -4. Soglia di rilevanza per definire la grave violazione? -5. Validità del DURC
-1. INQUADRAMENTO NORMATIVO.
L’articolo 94, comma 6 (dedicato alla fattispecie ad esclusione automatica) dispone: <<È inoltre escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’allegato II.10.>>.
L’articolo 1 dell’allegato II.10, prescrive: <<Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale.>>.
-2. IPOTESI DI ESCLUSIONE AUTOMATICA E INAPPLICABILITA’ DEL CD. SELF CLEANING
Con Parere n. 424 del 06.12.2024 il supporto giuridico della Provincia Autonoma di Trento chiarisce che l’irregolarità del DURC costituisce ipotesi di esclusione automatica
https://www.supportogiuridicoprovinciatn.org/dettaglio_p.asp?id=424
QUESITO:
Si chiede conferma che ai sensi del comma 2 dell’art. 1 All. II.10 il Durc acquisito d’ufficio dalla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023 sia considerato mezzo di prova della grave violazione in materia contributiva e previdenziale. La domanda poggia sul fatto che il comma 1 del medesimo art. 1 al secondo capoverso definisce “grave violazione” in materia contributiva quelle ostative al rilascio del DURC. L’art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023 laddove prevede che “costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’allegato II.10 Nel caso specifico, il DURC è stato rilasciato, ma resa la dicitura che il soggetto “non risulta regolare” per irregolarità nel versamento dei contributi e accessori verso l’INPS per Euro 12.463,98. Si chiede se è corretto ritenere applicabile la causa automatica di esclusione ex art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023 e art. 1 all. II.10 nel caso di rilascio di DURC irregolare per il versamento di contributi e accessori nei confronti dell’INPS. Si chiede, di conseguenza, se l’accertamento della causa automatica di esclusione riscontrata in sede di verifica dei requisiti determini l’esclusione del partecipante e l’obbligo di segnalazione all’ANAC ed all’autorità giudiziaria per falsa dichiarazione in sede di autocertificazione.
RISPOSTA:
La giurisprudenza consolidatasi già con il codice precedente e applicabile anche alla immutata disciplina del nuovo d.lgs. 36/2023, è concorde nel ritenere che “la mancanza di un DURC regolare comporta una presunzione legale, juris et de jure, di gravità, che obbliga la stazione appaltante ad estromettere il concorrente dalla procedura evidenziale, senza poterne sindacare, nel merito, il contenuto” (C. St., sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141). Ciò in quanto le ipotesi di esclusione previste dall’art. 80, co. 4, essendo di natura obbligatoria ed ancorate ad un automatismo, non lasciano alcun margine di discrezionalità valutativa in capo alla stazione appaltante, affidando il vaglio di inaffidabilità dell’operatore economico all’ente previdenziale cui spetta l’accertamento della gravità e della definitività delle irregolarità accertate sulla base della disciplina previdenziale di riferimento, imponendosi pertanto l’esclusione dalla gara quale esito obbligatorio e vincolato (C. St., sez. IV, 28 gennaio 2021, n. 849)”. “Il DURC costituisce invero una dichiarazione di scienza che si colloca tra gli atti di certificazione o di attestazione facenti fede fino a querela di falso (Cons. Stato, Ad. plen., 25 maggio 2016, n. 10); ne consegue che per l’operatore economico che partecipa ad una gara il DURC costituisce l’unico documento attestante il rispetto degli oneri previdenziali ed assistenziali, sia in positivo che in negativo (Cons. Stato, V, 14 giugno 2019, n. 4023). L’esistenza, come nel caso di specie, di un DURC non regolare certifica dunque l’esistenza di una violazione grave e impone l’esclusione dell’operatore ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163 del 2006.” (CdS sez. V n. 3529/2024). Si concorda pertanto circa l’obbligatoria esclusione del concorrente prospettata nel quesito, confermata altresì dal disposto dell’art. 96 co. 2 del Codice che esclude l’applicazione, al caso di specie, dell’istituto del self cleaning. L’accertamento di una falsa dichiarazione in sede di autocertificazione rilasciata in occasione della partecipazione alla procedura comporta l’obbligo di segnalazione all’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) e all’autorità giudiziaria competente.
Adunanza Plenaria Consiglio di Stato n. 7/2024: <<E invero, va ribadito l’orientamento per il quale i certificati rilasciati dalle autorità competenti, in ordine alla regolarità fiscale o contributiva del concorrente, hanno natura di dichiarazioni di scienza e si collocano fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, per cui si impongono alla stazione appaltante, esonerandola da ulteriori accertamenti: tale orientamento riguarda, unicamente, il profilo della prova circa la sussistenza del requisito e degli accertamenti richiesti al fine di verificare la veridicità delle dichiarazioni all’uopo rese dal concorrente in sede di gara, come si desume dall’art. 86, comma 2, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 80, applicabile alla fattispecie ratione temporis (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; 4 maggio 2012, n. 8; Sez. III, 18 dicembre 2020 n. 8148; Sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682).>>
L’ARTICOLO 96, COMMA 2 esclude espressamente il cd. self cleaning per le irregolarità fiscali e contributive: <<L’operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 6 del presente articolo e ha adempiuto agli oneri di cui ai commi 3 o 4 del presente articolo.>>
Consiglio di Stato, sez. V, 09.04.2024 n. 3234: <<Alla luce di ciò, il Durc negativo – nel suddetto contesto normativo – ha insito un apprezzamento di definitività dell’accertamento, giacché come posto in risalto, la pendenza di vicende amministrative o giudiziarie idonee ad escluderla vale di per sé quale ragione impeditiva al rilascio di Durc sfavorevole (cfr., peraltro, anche la successiva lett. f), relativa alla fase di riscossione, in base alla quale per i “crediti affidati per il recupero agli Agenti della riscossione” il Durc è positivo nel caso “sia stata disposta la sospensione della cartella di pagamento o dell’avviso di addebito a seguito di ricorso giudiziario”);>>
-3. LA REGOLARIZZAZIONE DEL DURC, LA CONTINUITÀ NEL POSSESSO DEI REQUISITI E L’INVITO ALLA REGOLARIZZAZIONE DIRETTAMENTE DA PARTE DELL’ENTE CERTIFICANTE.
L’Articolo 94, comma 6, seconda parte, dispone che : <<Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.>>.
L’Articolo 96, comma 1 dispone inoltre il principio di continuità nel possesso dei requisiti: <<Salvo quanto previsto dai commi 2, 3, 4, 5 e 6, le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95.>>.
TAR, Piemonte-Torino, Sez. II, n. 977 del 06.12.2023: <<Orbene, il Collegio evidenzia che è consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui anche l’eventuale regolarizzazione postuma, in presenza di un DURC negativo, non sana la situazione di irregolarità accertata in via definitiva dall’ente previdenziale. La previsione dell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 opera soltanto in presenza di istanze di rateizzazione presentate prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma non rileva per morosità o inadempienze verificatesi successivamente a tale momento (T.A.R. Milano, sez. I, 20 giugno 2022, n. 1433; T.A.R. Milano, sez. IV 16 marzo 2020, n. 486; A.P. 5 -6 /2016). In altre parole, l’istanza di rateizzazione dei contributi previdenziali, presentata prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, in forza dell’art. 80, comma 4, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, vale a certificare e cristallizzare il possesso del requisito a tale momento, ma non può supplire all’emissione di un DURC certificante l’irregolarità contributiva in una data successiva alla suddetta scadenza. Nemmeno può supplirvi un successivo DURC positivo, stante il principio di necessaria continuità del possesso dei requisiti sancito dall’art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016. Il requisito della regolarità contributiva deve infatti sussistere non solo al momento della presentazione delle offerte (cfr. T.A.R. Lazio Roma, Sez. III quater, sent., 03/10/2018, n. 9708), ma deve anche perdurare per tutto il corso della procedura di affidamento.
Invero, il DURC negativo attesta che, alla data della sua emissione, la società oggetto di controllo è irregolare nel versamento degli oneri contributivi e, come tale, deve essere esclusa dalla procedura, essendo venuto meno uno dei requisiti generali per la sua partecipazione o per la sua permanenza in gara. È dunque onere di ciascun concorrente consultare, in ogni momento e anche online, la propria situazione di regolarità contributiva, per ovviare a eventuali ritardi nei versamenti, senza attendere l’invito alla regolarizzazione da parte dell’ente previdenziale, in virtù del principio di buona fede in senso soggettivo.>> (https://mdp.giustizia-amministrativa.it/visualizza/?nodeRef=&schema=tar_to&nrg=202300025&nomeFile=202300977_01.html&subDir=Provvedimenti )
L’articolo 3 del D.M Ministro del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 125 del 1° giugno 2015) prescrive infatti:
1. La verifica della regolarita’ in tempo reale riguarda i pagamenti dovuti dall’impresa in relazione ai lavoratori subordinati
e a quelli impiegati con contratto di collaborazione coordinata e continuativa, che operano nell’impresa stessa nonche’, i pagamenti dovuti dai lavoratori autonomi, scaduti sino all’ultimo giorno del secondo mese antecedente a quello in cui la verifica e’ effettuata, a condizione che sia scaduto anche il termine di presentazione delle
relative denunce retributive.
2. La regolarità sussiste comunque in caso di:
a) rateizzazioni concesse dall’INPS, dall’INAIL o dalle Casse edili ovvero dagli Agenti della riscossione sulla base delle disposizioni di legge e dei rispettivi regolamenti;
b) sospensione dei pagamenti in forza di disposizioni legislative;
c) crediti in fase amministrativa oggetto di compensazione per la quale sia stato verificato il credito, nelle forme previste dalla legge o dalle disposizioni emanate dagli Enti preposti alla verifica e che sia stata accettata dai medesimi Enti;
d) crediti in fase amministrativa in pendenza di contenzioso amministrativo sino alla decisione che respinge il ricorso;
e) crediti in fase amministrativa in pendenza di contenzioso giudiziario sino al passaggio in giudicato della sentenza, salva
l’ipotesi cui all’art. 24, comma 3, del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46;
f) crediti affidati per il recupero agli Agenti della riscossione per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella di
pagamento o dell’avviso di addebito a seguito di ricorso giudiziario.
3. La regolarita’ sussiste, inoltre, in presenza di uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascuna Gestione nella quale l’omissione si e’ determinata che risulti pari o inferiore ad € 150,00 comprensivi di eventuali accessori di legge.
È QUINDI DIRETTAMENTE L’ENTE CERTIFICANTE A VALUTARE LA SUSSISTENZA DI EVENTUALI RATEIZZAZIONI, IMPUGNAZIONI (ETC.) O ALTRE CONDIZIONI CHE CONSENTONO IL RILASCIO DEL DURC POSITIVO.
L’articolo 4 del D.M Ministro del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 125 del 1° giugno 2015) prescrive infatti:
1. Qualora non sia possibile attestare la regolarita’ contributiva in tempo reale e fatte salve le ipotesi di esclusione di cui all’art. 9, l’INPS, l’INAIL e le Casse edili trasmettono tramite PEC, all’interessato o al soggetto da esso delegato ai sensi dell’art. 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, l’invito a regolarizzare con indicazione analitica delle cause di irregolarita’ rilevate da ciascuno degli Enti tenuti al controllo.
2. L’interessato, avvalendosi delle procedure in uso presso ciascun Ente, puo’ regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni dalla notifica dell’invito di cui al comma 1.
L’invito a regolarizzare impedisce ulteriori verifiche e ha effetto per tutte le interrogazioni intervenute durante il predetto termine di 15 giorni e comunque per un periodo non superiore a 30 giorni dall’interrogazione che lo ha originato.
3. La regolarizzazione entro il termine di 15 giorni genera il Documento in formato «pdf» di cui all’art. 7.
4. Decorso inutilmente il termine di 15 giorni di cui al comma 2 la risultanza negativa della verifica è comunicata ai soggetti che hanno effettuato l’interrogazione con indicazione degli importi a debito e delle cause di irregolarità.
È QUINDI DIRETTAMENTE L’ENTE CERTIFICANTE AD INVITARE L’OPERATORE INADEMPIENTE A REGOLARIZZARE IL DEBITO CONTRIBUTIVO.
LA REGOLARIZZAZIONE DEL DURC È QUINDI AMMESSA PURCHÈ PRECEDENTE AL TERMINE DI SCADENZA PER LA PRESENTAZIONE DELL’ OFFERTA.
COME SI EVINCE DALL’ARTICOLO 4 SOPRACITATO LO STESSO ENTE CERTIFICANTE ATTIVA UN “CONTRADDITTORIO” CON L’OPERATORE INADEMPIENTE CONCEDENDO 15 GIORNI PER ADEMPIERE.
ATTENZIONE PERO’ PERCHÈ NEL CASO IN CUI L’ENTE CERTIFICANTE NON ABBIA ATTIVATO IL CONTRADDITTORIO DI CUI SOPRA NON SCATTA LA ‘DEFINITIVITÀ’ DELL’ACCERTAMENTO’ E PERTANTO L’ESCLUSIONE SAREBBE ILLEGITTIMA (TAR Puglia- Lecce, Sez. III, n. 2108 del 10.10.2013: https://mdp.giustizia-amministrativa.it/visualizza/?nodeRef=&schema=tar_le&nrg=201300136&nomeFile=201302108_01.html&subDir=Provvedimenti).
Consiglio di Stato, sez. V, 09.04.2024 n. 3234: <<Allo stesso modo, non può rilevare, in tale contesto, il pagamento frattanto intervenuto da parte della -OMISSIS-: anche qui, infatti, da un lato, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, il termine ultimo per la sanatoria della posizione dell’impresa (coincidente con quello per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara) non ammette deroghe o equipollenti in altre fasi, nelle quali – a differenza di quanto avviene in caso di adempimento del debito o relativo impegno prima della scadenza del suddetto termine – non sarebbe assicurata la continuità nel possesso dei requisiti, verificandosene una lacuna (ciò tanto più in un settore in cui alcun self cleaning è ammesso rispetto a illeciti contributivi e fiscali) ..>>
Consiglio di Stato, sez. V, 26.06.2020 n. 4100: << .. essendo dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva; l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di Durc negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, d.m. 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al Durc chiesto dall’impresa e non anche al Durc richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), ai fini della partecipazione alla gara d’appalto>>
Consiglio di Stato, sez. V, 19.02.2019 n. 1141: <<la mancanza di un DURC regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali, essendo la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti>>
Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2018 n. 4039: <<la norma attuale consente la partecipazione alla gara all’operatore economico che, al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda, pur non in regola con gli obblighi contributivi e pur raggiunto da un c.d. preavviso di DURC negativo (cioè dall’invito alla regolarizzazione già previsto dall’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito nella legge n. 98 del 2013; oggi previsto dall’art. 4 del D.M. 30 giugno 2015), provveda tempestivamente a regolarizzare la propria posizione contributiva, eventualmente anche mediante richiesta di rateizzazione, sempre che la formalizzazione dell’impegno a sanare intervenga prima del termine di scadenza per la presentazione della domanda.>>
Consiglio di Stato, sez. IV, 18.11.2016 n. 4801: <<In sostanza, secondo l’Adunanza Plenaria, non si può subordinare il carattere definitivo della violazione previdenziale (che ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 rappresenta un elemento ostativo alla partecipazione alle gare d’appalto) alla condizione che l’impresa che versi in stato di irregolarità contributiva al momento della presentazione dell’offerta venga previamente invitata a regolarizzare la propria posizione previdenziale e che nonostante tale invito perseveri nell’inadempimento dei propri obblighi contributivi.
L’Adunanza Plenaria ritiene, al contrario, che l’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013 non abbia in alcun modo modificato la disciplina dettata dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 e che, pertanto, la regola del previo invito alla regolarizzazione non trovi applicazione nel caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica delle dichiarazioni rese dall’impresa ai fini della partecipazione alla gara.
L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo) può, dunque, operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione.>>
-4. SOGLIA DI RILEVANZA PER DEFINIRE LA GRAVE VIOLAZIONE?
Per le cd. irregolarità fiscali vi sono delle soglie di rilevanza; soglie che variano a seconda che trattasi di irregolarità definitivamente accertata (5.000,00 Euro) o non definitivamente accertata (35.000,00 Euro o il 10% del valore dell’appalto se questo vale più di 350.000,00 Euro).
E per le irregolarità contributive?
Per le irregolarità contributive, l’articolo 1 dell’Allegato I.10 non definisce delle soglie di rilevanza ma si limita a prescrivere che <<Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale.>>.
Come visto l’articolo 3 del D.M Ministro del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, al comma 3 stabilisce una soglia di tolleranza di 150,00 Euro. Al di sotto di questa soglia il DURC uscirà quindi positivo. Se tuttavia il DURC esce negativo significa che la soglia di tolleranza è superata.
5. VALIDITA’ DEL DURC
Ai sensi dell’articolo 7, comma 2 del D.M Ministro del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, <<Il Documento di cui al comma 1 ha validità di 120 giorni (..)>>.
