L’avvalimento è un “contenitore” di altri contratti (tra cui anche il subappalto). Appunti
Sull’avvalimento se ne leggono tante.
Una ricostruzione a cui sono molto affezionato è quella offerta dalla Corte Costituzionale con la Sentenza n. 91 del 2022.
<<L’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento italiano, sul modello di discipline europee (tra le prime pronunce che si sono occupate del tema, Corte di Giustizia dell’Unione europea, sentenze 2 dicembre 1999, in causa C-176/98, Holst Italia, nonché 14 aprile 1994, in causa C-389/92, Ballast Nedam Groep I), al fine di agevolare – come emerge dall’art. 89 cod. contratti pubblici – la partecipazione alle gare d’appalto.
In particolare, esso consente a un soggetto privo di taluni requisiti prescritti per la partecipazione a una gara, di avvalersi di quelli posseduti da un altro operatore (l’ausiliario), il quale – tramite contratto – li mette a disposizione del concorrente (l’avvalente) per tutta la durata dell’appalto.
L’avvalimento, dunque, non è in sé un tipo normativo, né impone il ricorso a uno specifico schema contrattuale, ma identifica un effetto giuridico, che, a seconda delle risorse offerte, può essere variamente conseguito attraverso il «i) mandato […], ii) […] [l’]appalto di servizi, nonché iii) [la] garanzia atipica» (Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 4 novembre 2016, n. 23) o altro contratto tipico o atipico.
L’importante è che l’avvalimento permetta temporaneamente di operare un’integrazione dell’azienda aggiudicatrice con i mezzi, i beni o le competenze professionali messi a disposizione dall’ausiliario, che sono indispensabili alla stessa partecipazione alla gara. Per queste ragioni, il contratto deve indicare con precisione i requisiti prestati (sul punto, si veda Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 10 gennaio 2022, n. 169, che richiama Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenze 4 ottobre 2021, n. 6619, 21 luglio 2021, n. 5485 e 12 febbraio 2020, n. 1120) e deve essere accompagnato da una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria, con cui essa attesta, oltre al possesso dei requisiti, anche il suo impegno, nei confronti non soltanto del concorrente, ma della stessa stazione appaltante, a fornire le risorse di cui il primo è carente.
Una tale integrazione ab initio dell’impresa concorrente, altrimenti priva dei requisiti per la partecipazione alla gara, spiega la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria, insieme con la concorrente, nei confronti della stazione appaltante.
Quanto alla fase esecutiva dell’appalto, il codice dei contratti pubblici, per un verso, cerca di assicurare l’effettiva messa a disposizione, nonché il concreto impiego dei mezzi e delle risorse prestate al concorrente, prevedendo che la stazione appaltante svolga opportune verifiche al riguardo.
Per un altro verso, tuttavia, non prescrive, almeno in generale, che la prestazione da eseguire con le risorse offerte dall’ausiliario debba essere necessariamente effettuata da quest’ultimo, ferma restando la facoltà dell’aggiudicatario di stipulare con l’ausiliario anche un contratto di subappalto.>>
Concordo pienamente con questa ricostruzione per cui l’avvalimento è un “contenitore” contrattuale all’interno della quale stanno dei “contenuti” contrattuali tra cui -a mio avviso- tutt’oggi potrebbe esservi anche un contratto di subappalto.
