Una concessione di breve è un contratto attivo ed è soggetta soltanto ai principi del Codice.
Il Consiglio di Stato (Sez. V) con Sentenza n. 1392 del 20 febbraio 2026 ha confermato che una concessione di breve periodo di un bene è un contratto attivo ed è soggetta soltanto ai principi del Codice.
<<6.1. Si condividono le premesse giuridiche da cui è scaturita la decisione di primo grado che, in particolare:
6.1.1. Ha escluso che il rapporto di cui si controverte possa essere considerato alla stregua di appalto di servizi vuoi perché non si tratta di servizi resi in favore della PA, vuoi perché si registra il trasferimento, in capo alla affidataria, del rischio di gestione (rischio questo invece assente nelle ipotesi di appalto in senso stretto);
6.1.2. Ha parimenti escluso possa trattarsi di concessione di servizi in quanto tale istituto, ai sensi dell’art. 174 del codice dei contrati pubblici (decreto legislativo n. 36 del 2023), implica che sia “instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico” mentre, nel caso di specie, la breve durata del disposto affidamento diretto (cinque mesi) esclude del tutto che ci si trovi dinanzi ad un rapporto, per l’appunto, “di lungo periodo”;
6.1.3. Il contratto in questione è piuttosto “riconducibile al novero dei contratti attivi, dal quale deriva per il gestore un’opportunità di guadagno, rappresentata dalla gestione degli impianti e dalla messa a disposizione degli stessi, dietro remunerazione, in favore degli utenti”. Più in particolare tale contratto, poiché “non prevede un impegno di spesa da parte del Comune di Carona, bensì l’introito di un corrispettivo per l’uso degli impianti versato dall’affidatario … ben si presta ad essere ricompreso nella definizione dettata dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, secondo cui sono contratti attivi i contratti che “non producono spesa e da cui deriva un’entrata per la pubblica amministrazione”. Ed ancora: “In quanto contratto attivo, l’affidamento dello stesso è sottratto alla disciplina del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, il cui art. 13 co. 2 prevede che “Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto”. In ogni caso: “ancorché escluso dall’ambito di applicazione del codice, l’affidamento di un contratto attivo che, come nella specie, offra all’affidatario un’opportunità di guadagno, deve avvenire, secondo quanto dispone l’art. 13 co. 5, osservando i principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 del Codice, e dunque, oltre che dei princìpi del risultato (art. 1) e della fiducia (art. 2), anche del principio di accesso al mercato (art. 3), nel rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità”. In questa stessa direzione: “L’affidamento di tali contratti deve dunque garantire l’interpello del mercato e il confronto concorrenziale, nel rispetto della disciplina di cui alla legge di contabilità generale dello Stato (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440) e del relativo regolamento di attuazione (r.d. 23 maggio 1924, n. 827)”:
6.1.4. In sintesi per i “contratti attivi” della PA (ossia ove quest’ultima percepisce un corrispettivo per l’uso di determinati beni pubblici, come nel caso di specie) sono escluse le disposizioni del codice dei contratti ma si debbono comunque rispettare, nella scelta del contraente (colui che utilizza il bene pubblico e che per questo versa un corrispettivo alla PA), taluni principi di imparzialità e di concorrenzialità e, in particolare, le regole di base indicate dalla legge di contabilità generale a norma della quale: “I contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che per particolari ragioni, delle quali dovrà farsi menzione nel decreto di approvazione del contratto” (art. 3, primo comma, r.d. 2440 del 1923). Ed ancora: “Qualora, per speciali ed eccezionali circostanze, che dovranno risultare nel decreto di approvazione del contratto, non possano essere utilmente seguite le forme indicate negli artt. 3 e 4, il contratto potrà essere concluso a trattativa privata” (art. 6, primo comma, r.d. 2440 del 1923).>>
Sentenza molto interessante anche, in quanto, pur avendo condiviso le premesse del Giudice di Primo Grado, accoglie l’appello, poiché secondo il supremo giudice sono stati rispettati i principi anche in considerazione della sussistenza delle ‘particolari ragioni’ e ‘circostanze eccezionali’ di cui agli articoli 3 e 6 della Legge di Contabilità.
<<6.2. Ciò premesso non si condividono, al contrario, le conclusioni del medesimo giudice di primo grado nella parte in cui afferma che: “Nella fattispecie in esame il principio di accesso al mercato, come declinato dall’art. 3 del Codice, non risulta rispettato, avendo il Comune resistente disposto un affidamento diretto senza adeguata pubblicità e senza coinvolgere altri operatori, nonostante sia la ricorrente sia altra impresa avessero manifestato l’interesse all’assunzione dell’affidamento”. Ed ancora che neppure ricorrono quelle “circostanze “speciali ed eccezionali” che non consentano il ricorso alle procedure ordinarie: condizioni non ravvisabili nella fattispecie, essendo i tempi a disposizione dell’Amministrazione per l’avvio della gestione adeguati e compatibili con quelli di indizione di una procedura ad evidenza pubblica”;
6.3. Ritiene piuttosto il collegio che, nel caso di specie, ben possano ricorrere “particolari ragioni” (art. 3 legge di contabilità) e “circostanze eccezionali” (art. 6 legge di contabilità) tali da indurre la PA ad affidare in via diretta l’utilizzo di tale bene, e ciò dal momento che:
6.3.1. Occorre un rilancio economico dell’Alta Val Brembana. L’andamento di molte delle attività commerciali (es. alberghiere) risulta infatti intimamente legato al buon funzionamento degli impianti di risalita che, in particolare per l’area di Carona, hanno tuttavia subito negli ultimi anni un brusco rallentamento e poi addirittura una sospensione del servizio, e ciò con importanti ricadute negative sull’intera economia locale;
6.3.2. Lo strumento per garantire tale rilancio economico potrebbe inoltre ragionevolmente essere costituito dalla concreta possibilità di assicurare il funzionamento unitario del comprensorio Foppolo – Carona ossia il “biglietto unico” che garantisca, in altre parole, il collegamento effettivo tra le due località sciistiche. Ciò potrebbe infatti rappresentare elemento di maggiore attrattività per i turisti (Poieto si opponeva tuttavia a tale soluzione, con nota del 27 ottobre 2023, per indimostrate ragioni di insostenibilità organizzativa ed economica);>>
