Concessione di beni o di servizi? Appunti.
Dalla risposta a questa domanda ne discendono conseguenze non da poco.
Per le concessioni di servizi si applica il codice dei contratti pubblici tout court.
Per le concessioni di beni, in quanto contratti attivi, ai sensi dell’articolo 13 comma 2, si applicano soltanto i principi.
Pertanto, in una concessione di beni, non si applicano in senso stretto -ma al limite soltanto in via analogica- le disposizioni del codice (ad esempio in punto di progettazione, qualificazione della stazione appaltante, requisiti speciali di ammissione, divieto di rinnovo, etc. etc.).
In molti casi però questa distinzione è tutt’altro che agevole e dipende da come – nel concreto – l’Ente struttura il contratto.
Le concessioni, soggette tout court all’applicazione del Codice, devono possedere le seguenti caratteristiche ex art. 174:
– rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico (sul punto si veda Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, 12/08/2025, n. 764, che anche se riformata, il CdS ha confermato il punto);
-la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima;
-alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione;
-il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi è allocato in capo al soggetto privato.
Se dagli atti contrattuali (schema di contratto / capitolato) e dagli atti di gara (es. requisiti di ammissione e criteri di valutazione) emerge una significativa rilevanza dei servizi da svolgere (e non una mera valorizzazione del bene) allora è evidente che l’interesse pubblico non si concretizza nella sola gestione del bene bensì nei servizi offerti all’utenza, con conseguente doverosa qualificazione del contratto come concessione di servizio e applicazione del codice a 360 gradi.
Se invece, l’”obiettivo di fondo perseguito dall’Amministrazione concedente, non travalica il fine di concedere al privato l’utilizzo di un bene previo pagamento di corrispettivo” allora si può qualificare il contratto come ‘concessione di bene’ e conseguentemente applicare soltanto ai principi del Codice.
Sul punto, interessante la Sentenza del Consiglio di Stato n. 4949 del 16/06/2022 inerente la gestione di un Punto ristoro all’interno del Parco dell’Asinara
(https://mdp.giustizia-amministrativa.it/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=202107459&nomeFile=202204949_11.html&subDir=Provvedimenti ) nella quale, alla luce di clausole contrattuali e di gara non particolarmente proiettate sul servizio, si è deciso per la configurazione come ‘concessione di bene’.
Recentemente, da evidenziare anche la Sentenza del TAR Toscana n. 2138 del 31 dicembre 2025 (https://mdp.giustizia-amministrativa.it/visualizza/?nodeRef=&schema=tar_fi&nrg=202503533&nomeFile=202502138_20.html&subDir=Provvedimenti)
<<In tema di concessioni, la giurisprudenza individua «il criterio discriminante tra “componente beni” e “componente servizi” negli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali, se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene (secondo la sua destinazione dichiarata negli atti di gara), collocandosi in una prospettiva più ampia, qualificano necessariamente il rapporto in termine di servizi» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2022, n. 4949).
Orbene, in un rapporto quale quello di cui si discute devono ritenersi senz’altro prevalenti i caratteri della concessione di pubblico servizio.
Infatti, «[s]ebbene la questione sia stata a lungo controversa, è prevalsa nella giurisprudenza amministrativa più recente la qualificazione della concessione della gestione di impianto sportivo comunale come concessione di pubblico servizio piuttosto che come concessione di bene pubblico. L’affermazione giurisprudenziale, che si condivide, si basa sulla considerazione “della centralità del momento della ‘gestione’ (che prefigura come meramente strumentale l’affidamento del bene di proprietà pubblica)” (in termini Cons. Stato, V, 28 gennaio 2021, n. 858, seguita da Cons. Stato V, 18 agosto 2021 n. 5915 e id., V, 14 marzo 2022, n. 1784). Più specificamente “nel caso della gestione di impianti sportivi comunali si tratta, in particolare, di un servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000, per cui l’utilizzo del patrimonio si fonda con la promozione dello sport che, unitamente all’effetto socializzante ed aggregativo, assume in ruolo di strumento di miglioramento della qualità della vita a beneficio non solo per la salute dei cittadini, ma anche per la vitalità sociale della comunità (culturale, turistico, di immagine del territorio, etc.)” (Cons. Stato, V, 28 gennaio 2021, n. 858). Ne discende che l’affidamento in via convenzionale di immobili, strutture, impianti, aree e locali pubblici – anche quando appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826 c.c., purché destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive – “non è sussumibile nel paradigma della concessione di beni, ma struttura, per l’appunto, una concessione di servizi” (Cons. Stato, V, n. 858/21 e n. 5915/21, citate)» (così Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2024, n. 2506).
Nel caso di specie, non possono esservi dubbi circa la strumentalità della gestione degli impianti di cui si discute all’obiettivo della promozione dello sport e della qualità della vita della comunità amministrata, dal momento che la legge di gara (art. 9 del capitolato d’oneri) e il contratto (art. 8) prevedevano che il concessionario avrebbe dovuto farsi carico della promozione, dell’attuazione e del coordinamento di attività quali i corsi di avviamento al nuoto, i corsi di nuoto, il nuoto libero, i corsi di nuoto in orario scolastico per gli alunni delle scuole del Comune nei mesi invernali, il tutto favorendo l’uso delle piscine da parte delle società sportive operanti sul territorio sulla base delle richieste pervenute, così da assicurare un ampio pluralismo associativo, individuando fasce orarie per l’attività organizzata dalle associazioni sportive tali da garantire la massima fruibilità da parte delle stesse anche in relazione alla tipologia di attività svolta e all’utenza di riferimento.
Del resto, la vicenda per cui è causa trova la sua disciplina nel codice dei contratti pubblici.
Infatti, l’art. 6 del d.lgs. n. 38/2021, dopo aver stabilito che l’uso degli impianti sportivi in esercizio da parte degli enti locali territoriali è aperto a tutti i cittadini e deve essere garantito, sulla base di criteri obiettivi, a tutte le società e associazioni sportive (comma 1), prevede che, qualora l’ente territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione deve essere affidata ai soggetti di cui al comma 2 «nel rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 [riferimento poi aggiornato al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 per effetto della modifica intervenuta con il d.lgs. n. 120/2023], e della normativa euro-unitaria vigente».>>.
La richiamata Sentenza del Giudice Toscano si rifà in parte alla Sentenza del Consiglio di Stato 5915 del 18/08/2021, nella quale la Suprema Corte, pur accogliendo l’orientamento per cui gli impianti sportivi sono da inquadrarsi tendenzialmente nei servizi, precisava che la disciplina delle concessioni di servizi non sarebbe applicabile laddove il servizio risultasse privo di interesse economico chiarendo che per tali devono intendersi i servizi che non hanno la possibilità di coprire i costi di gestione attraverso i corrispettivi dell’attività in ambito concorrenziale in quanto il servizio non può essere fonte di remunerazione perché il mercato non è in grado o non è interessato a fornire le prestazioni che ne sono oggetto. Per gli impianti sportivi si è chiarito in giurisprudenza che la redditività “deve essere apprezzata caso per caso, con riferimento alla soluzione organizzativa prescelta dall’ente locale per soddisfare gli interessi della collettività, alle specifiche modalità della gestione, ai relativi costi ed oneri di manutenzione, alla struttura tariffaria (libera od imposta) per l’utenza, alla disciplina delle quote sociali, alla praticabilità di attività accessorie etc.”.
Sul punto interessante anche la Sentenza del Consiglio di Stato n. 858 del 28/01/2021 e la Sent. TAR Lazio n. 2538 del 22/03/2011 per cui «ai fini della definizione della rilevanza economica del servizio sportivo è necessario distinguere tra servizi che si ritiene debbano essere resi alla collettività anche al di fuori di una logica di profitto d’impresa, cioè quelli che il mercato privato non è in grado o non è interessato a fornire, da quelli che, pur essendo di pubblica utilità, rientrino in una situazione di mercato appetibile per gli imprenditori in quanto la loro gestione consente una remunerazione dei fattori di produzione e del capitale e permette all’impresa di trarre dalla gestione la fonte della remunerazione, con esclusione di interventi pubblici>>.
Per ulteriori approfondimenti sul tema si rinvia ad un interessante e puntuale Articolo di Luigi Fadda: https://www.luigifadda.it/immobili-comunali-concessione-o-locazione/
Sul punto si veda anche un recente prezioso contributo di Alberto Barbiero con schema pratico in calce:
