Il principio di invarianza nelle procedure con inversione procedimentale tra nuovo codice e la sentenza n. 77 della Corte Costituzionale: quanta fiducia negli operatori economici!

La norma sottoposta al vaglio di legittimità costituzionale è l’articolo 108, comma 12: <<Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara.>>.

La citata norma del nuovo codice ha sostituito la precedente clausola di cui all’articolo 95, comma 15: <<Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.>>.

Si potrà notare che la nuova norma contiene almeno due aspetti innovativi.

In primis, menziona espressamente la fattispecie dell’inversione procedimentale (originariamente prevista dal D. lgs. 50 del 2016 soltanto per i settori speciali e poi estesa con il cd. sblocca-cantieri, Decreto Legge 18 aprile 2019, n. 32, ai settori ordinari).

Secondariamente, sposta esplicitamente il momento della cristallizzazione dall’ammissione all’aggiudicazione. (A dire il vero vi è un terzo elemento nuovo: l’estensione dell’invarianza anche nei meccanismi di scorrimento nelle procedure con più lotti).

Ed è proprio da questa seconda “novità” che sorgono le criticità.

Nel caso di specie accadeva che, in una procedura con inversione procedimentale risultava primo classificato l’operatore economico Consorzio CADEL Scarl. Sennonché, l’Amministrazione procedeva alla verifica a campione della documentazione amministrativa di altri operatori partecipanti; attivava così il soccorso istruttorio nei confronti di 8 di questi, due dei quali non rispondevano al soccorso istruttorio e così venivano esclusi (non risultando aggiudicatari è verosimile che se ne siano “infischiati” di rispondere al soccorso istruttorio). Conseguentemente, l’Amministrazione -stante la formulazione del nuovo codice che espressamente slitta la cristallizzazione dalla fase di ammissione al provvedimento di aggiudicazione – ricalcolava la soglia di anomalia e, per l’effetto, il primo in graduatoria non risultava più il Consorzio CADEL Scarl bensì La Metropoli Scarl.

In pratica, il Consorzio CADEL Scarl si è visto “soffiare” l’aggiudicazione semplicemente perché due operatori, classificati esimi, non hanno risposto al soccorso istruttorio, in un momento nel quale gli operatori erano già a conoscenza della graduatoria (!).

Il Consorzio CADEL Scarl fa ricorso e il Giudice rimette la questione di legittimità costituzionale della nuova norma evidenziando che i principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione «inducono ad escludere che l’esito della procedura di evidenza pubblica possa, in qualsivoglia modo, farsi dipendere dal comportamento di un concorrente».

La disposizione censurata sarebbe suscettibile di porsi in contrasto anche con gli artt. 3 e 41 Cost. poiché essa, consentendo all’amministrazione di variare la soglia di anomalia sino al momento dell’aggiudicazione, ancorché ne abbia già effettuato il calcolo, da cui sia risultato aggiudicatario un determinato soggetto, lederebbe il principio di eguaglianza e della libertà di iniziativa economica privata. Infatti, qualora venga ricalcolata la soglia di anomalia pur essendo conosciute tutte le offerte economiche, «l’effetto è fatto dipendere dalla volontà di un soggetto privato, “arbitro” della sorte della gara e che di fatto dispone del potere di sottrarre all’originario aggiudicatario il bene della vita agognato, favorendone il conseguimento per un altro concorrente».

Di diverso avviso, invece, la Corte Costituzionale che ritiene la questione infondata.

<<Quanto all’asserito rischio di condizionamento dell’esito della gara causato dalla condotta degli operatori economici sottoposti a verifica, va rilevato che nell’ambito delle procedure di affidamento trova applicazione il principio della «fiducia» di cui all’art. 2 cod. contratti pubblici, che è anch’esso corollario di quello costituzionale di buon andamento e secondo il quale l’operato delle stazioni appaltanti si basa sulla «reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici» (art. 2, comma 1). Il che è essenziale per garantire la correttezza di tutti i soggetti coinvolti nel procedimento amministrativo di scelta del contrente, correttezza che dovrà poi contraddistinguere anche la fase a valle di esecuzione del contratto.>>.

Sul principio di invarianza recentemente vedi anche Tar Umbria, Sez. I, 17/03/2025, n. 312; TAR Salerno, 07.01.2025 n. 2; Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 30/09/2024, n. 2521; Consiglio di Stato, sez. V, 13.06.2024 n. 5319.

COMMENTO PERSONALE

Giova rammentare che la Corte Costituzionale, di regola, non interviene sul caso concreto, bensì è chiamata a valutare la conformità della Legge alla Costituzione.

Orbene, la norma di Legge effettivamente, in astratto, non appare -almeno sotto il profilo esaminato- porsi in contrasto con le norme costituzionali.

Tuttavia, non può non evidenziarsi come, nel caso di specie, l’applicazione del principio dell’invarianza soltanto nel momento dell’aggiudicazione, abbia determinato una situazione nella quale la sorte della gara fosse condizionata dalla mera circostanza che altri classificati rispondessero o meno al soccorso istruttorio, in una fase nel quale questi erano già a conoscenza della graduatoria.

Ed è proprio quest’ultimo il dato dirimente.

Gli operatori verso i quali è stato avanzato soccorso istruttorio, hanno -di fatto- in mano le sorti della gara, con evidenti possibili conseguenze collusive.

La Corte Costituzionale avrebbe forse potuto quanto meno offrire un’interpretazione costituzionalmente conforme della norma di Legge evidenziando che arrivare a rimettere nelle mani degli altri partecipanti la decisione di aggiudicare a Tizio o a Caio risulta irragionevole oltre che molto rischioso in punto di possibile realizzarsi di fenomeni collusivi. (La soluzione migliore sembrerebbe, in caso di inversione, fare le verifiche amministrative soltanto per il primo, così come consente il Bando ANAC).

Infine, uscendo dal caso in esame, sembra che il principio di invarianza si sia tramutato in un vero e proprio “principio del fatto compiuto” (Si veda ad esempio TAR Lombardia 02521/2024). Che va bè, per chi, come me, sta quasi sempre dalla parte delle PA, va anche bene … ma per gli operatori economici non mi sembra molto equo, in particolare in quei casi nei quali vi sia, a monte, un palese errore dell’Amministrazione. Detto questo: Viva l’economia procedimentale!

Bertelli Francesco