Acquisizione ramo d’azienda e codice dei contratti pubblici.
L’acquisizione da un privato di ramo di azienda, relativo ad una sede che tale soggetto intende dismettere per cessazione attività, è soggetta, ed eventualmente in che misura, alla disciplina del codice dei contratti pubblici?
Ci viene richiesto di esprimere un parere in merito alla «esenzione dall’applicazione del Codice degli appalti» e alla eventuale applicazione della procedura prevista dall’art. art. 76 comma 2 lett. b) 2 o, in alternativa, comma 4 lett. d).
In merito al parere richiestoci si evidenzia quanto segue:
Il nuovo Codice dei contratti (D. Lgs. 36/2023), ha superato le incertezze della previgente normativa, ed ha chiarito l’ambito della sua applicazione.
Infatti, il precedente codice Dlgs 50/2016, definiva «contratti» o «contratti pubblici» i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti. Ne conseguiva che, in vigenza del Dlgs 50/2016, allorché si ritrovava la dizione «contratti» o «contratti pubblici», non riusciva facile discernere a quale tipologia e tipizzazione di contratti fosse riferita la norma.
Il nuovo codice Dlgs 36/2023 ha introdotto nell’All.I.1 la nuova e più chiara definizione:
a) «contratti» o «contratti pubblici», i contratti, anche diversi da appalti e concessioni, conclusi da una stazione appaltante o da un ente concedente;
b) «contratti di appalto» o «appalti pubblici», i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più stazioni appaltanti e aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di beni o la prestazione di servizi;
c) «contratti di concessione» o «concessioni», i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto a pena di nullità in virtù dei quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo;
Da quanto sopra risulta chiaro che quando il codice parla di contratti, intende genericamente riferirsi all’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti a queste assimilati, a prescindere dalla loro forma giuridica; i contratti d’appalto e i contratti di concessione sono invece esplicitamente indicati come specifica categoria contrattuale.
Le definizioni di «contratti», «contratti di appalto», «contratti di concessione» rendono più chiaro l’ambito di applicazione del codice dei contratti.
L’art. 13, commi 1 e 2, del D. Lgs. 36/2023, nel definire l’ambito di applicazione del codice, stabilisce infatti che «le disposizioni del codice si applicano ai contratti di appalto e di concessione» e «non si applicano ai contratti esclusi».
Tuttavia il successivo comma 5 del predetto art.13 dispone poi che «l’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3».
Dunque la norma stabilisce una importante distinzione tra tre tipologie di contratti:
1. I contratti di appalto e di concessione dove si applicano le disposizioni del codice;
2. I contratti esclusi dove non si applicano le disposizioni del D. Lgs. 36/2023 ma si tiene conto dei principi stabiliti, in particolare, agli articoli 1, 2, 3, del predetto D. Lgs.
3. I contratti che non corrispondono alla classificazione di cui al comma 5 dell’art.13 in quanto non offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto;
Nel genus dei contratti esclusi di cui al punto 2 sussistono poi ulteriori differenziazioni in quanto taluni di questi sarebbero, in astratto, rientranti nell’ambito di applicazione delle direttive UE e, conseguentemente, delle disposizioni del codice e tuttavia ne sono specificatamente esentati in tutto o in parte, mentre altri risultano ontologicamente diversi rispetto alla definizione di contratto di appalto o concessione e sono qualificati dalla giurisprudenza «contratti estranei» (vedi Cons. St., Ad. Plen., 24.08.2021, n. 16).
Le distinzioni sopra descritte devono essere ulteriormente precisate. I contratti estranei soggiacciono al rispetto delle norme civilistiche e costituiscono una categoria residuale, che comprende qualsiasi tipo di contratto che ai sensi dell’art.11 del codice civile, le pubbliche amministrazioni e i soggetti loro assimilati possono legittimamente stipulare; i contratti esclusi ma non estranei soggiacciono a norme speciali di diritto amministrativo.
Tuttavia il nuovo codice dei contratti introduce una novità in quanto, mentre nella previgente normativa avevamo solo due categorie di contratti (quelli ove si applicavano le norme speciali di diritto pubblico e quelli ove l’amministrazione operava in base alle regole di diritto comune) con l’attuale codice, come abbiamo visto, si aggiunge una terza categoria di contratti sottoposta ai soli principi di cui agli artt.1, 2, 3, del codice. Principi che si applicano sia alla fase dell’affidamento, sia alla fase della sua esecuzione.
Il nuovo quadro normativo sopra descritto rileva per il contratto di acquisto di ramo d’azienda oggetto del presente parere.
Infatti, che per l’acquisizione di beni immobili da parte di pubbliche amministrazioni (l’acquisto di ramo d’azienda ricomprende al suo interno l’acquisto o la locazione di beni immobili sia pure all’interno di un complesso organizzato e funzionalmente autonomo) sia esclusa l’applicazione del codice dei contratti è pacifico e risalente (vedi sentenza Sezioni Unite della Cassazione n. 17782 depositata il 22 luglio 2013). In materia, anche la Corte dei Conti, nel delineare i presupposti e le condizioni per l’acquisto di beni immobili da parte di enti pubblici (vedi Corte dei conti della Campania, deliberazione n.52/2021), non fa mai riferimento alle specifiche normative in materia di contratti d’appalto e rimanda piuttosto alla normativa sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità dello Stato di cui al R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 3, ed al citato regolamento attuativo n. 827 del 1924.
La novità introdotta dal nuovo codice dei contratti consiste nell’indicazione esplicita che anche i contratti esclusi di cui al sopra citato punto 2, sono soggetti ai principi di cui agli artt. 1, 2, 3 e non solo e più genericamente ai principi generali derivanti dall’art.97 cost. e dalla legge n.241.1990.
Fatta questa premessa occorre collocare il contratto di acquisto di ramo d’azienda (da parte di un soggetto giuridico tenuto ad applicare il codice dei contratti) tra una delle tipologie contrattuali definite dal codice dei contratti al fine di trarre le dovute conseguenze in merito alla procedura da seguire.
A tale proposito la norma di riferimento è rappresentata dall’art. 56 che stabilisce che siano esclusi dall’applicazione del codice i contratti aventi ad oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; la norma non cita esplicitamente l’acquisto di ramo d’azienda ma la ricomprende, o meglio, l’acquisto di ramo d’azienda ricomprende al suo interno l’acquisto o la locazione di beni immobili sia pure all’interno di un complesso organizzato e funzionalmente autonomo. L’art. 13 aggiunge al comma 3 che le disposizioni del codice non si applicano ai contratti di società; il contratto d’acquisto di ramo d’azienda tuttavia, pur finalizzato allo svolgimento di attività di carattere imprenditoriale e rientrante nel libro V del codice civile (art. 2555 e ss), non rientra tra i contratti di cui all’art.2247 del codice civile difettando dell’esercizio in comune di attività economiche.
Sempre l’art.13, comma 3 esclude l’applicazione delle disposizioni del codice per le operazioni straordinarie che non comportino affidamenti di lavori servizi o forniture.
Quest’ultima indicazione va ben inquadrata in relazione al contratto di acquisto di ramo d’azienda in generale e, soprattutto, al contratto che ci si accinge a stipulare.
Ove infatti si intendesse acquisire da altra società a capitale pubblico un ramo d’azienda comprensivo di lavori o servizi affidati in via diretta al cedente da parte di una pubblica amministrazione, la cessione dovrebbe inderogabilmente avvenire secondo le regole pubblicistiche del codice dei contratti (si veda in tal senso il parere dell’allora AVCP, oggi ANAC, deliberazione n. 19 del 9 maggio 2013).
La specifica fattispecie di cui al presente parere è del tutto eterogenea rispetto a quella sopra descritta.
A parere di chi scrive, anche alla stregua delle sopra citate definizioni e della documentazione che ci avete prodotto, il contratto di cessione ramo d’azienda da stipulare non può essere considerato né un contratto di appalto né un contratto di concessione. In particolare, sono esclusi la concessione, l’appalto di lavori e l’appalto di servizi: anche a tener conto che l’acquisto di ramo d’azienda è finalizzato ad internalizzare prestazioni lavorative e di servizio, giova rammentare che il considerando n.5 della Direttiva 2014/24/UE stabilisce esplicitamente che nessuna disposizione della suddetta direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici; rientra quindi nella piena autonomia organizzativa del soggetto pubblico predisporre quanto necessario per gestire attività di propria competenza all’interno della propria struttura organizzativa.
Quanto all’appalto di fornitura va precisato che questo attiene essenzialmente a prodotti realizzati da operatori economici ed offerti sul mercato; e un ramo d’azienda non è qualificabile come prodotto realizzato da operatore economico per essere offerto sul mercato.
Poiché nel linguaggio giuridico le parole e le espressioni hanno un preciso significato, è importante precisare che la norma, per i contratti esclusi rimanda agli articoli 1, 2, 3 ma non utilizza il verbo «si applica» ma la frase «si tiene conto». Ciò in quanto per la teoria generale del diritto, i principi letteralmente non si applicano, ma costituiscono un riferimento per ricavare da essi la regola da applicare nel caso concreto.
Per i contratti esclusi non si applicano le disposizioni del codice e si tiene conto dei principi di cui agli articoli 1) Principio del risultato, 2) Principio della fiducia, 3) Principio dell’accesso al mercato. Tre principi da cui ricavare la regola da applicare mediante un loro contemperamento e bilanciamento in relazione all’interesse pubblico di cui la fattispecie concreta.
Pertanto la procedura da seguire per l’acquisizione di ramo d’azienda è dettata dalla normativa sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità dello Stato, di cui al R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 3, ed al regolamento attuativo n. 827 del 1924, (artt. 36 e ss.); la quale tuttavia deve essere applicata e interpretata in base ai principi di cui ai primi tre articoli del codice dei contratti. Novità, quest’ultima di non poco conto, in quanto ad esempio, il principio del risultato, come esplicitato nella relazione introduttiva al codice, è destinato ad operare, sia come criterio prioritario di bilanciamento con altri principi nell’individuazione della regola del caso concreto, sia come criterio interpretativo delle singole disposizioni. Ne consegue che la concorrenza non è inquadrata come valore in sè ma semmai come strumento il cui fine è realizzare al meglio l’obiettivo di un contratto.
Nella fattispecie di cui al presente parere l’applicazione dell’art. 41 del R.D. n. 827 del 1924 deve essere valutata e motivata in relazione all’obiettivo che il soggetto pubblico intende perseguire con il contatto in oggetto.
Ove si persegua il predetto percorso, ai fini del rispetto dell’evidenza pubblica nonché per assicurare la trasparenza sull’uso delle proprie risorse ai sensi dell’art. 22 del D.lgs n.175.2016, si consiglia di pubblicare sul vostro sito un avviso volontario per la trasparenza preventiva di cui all’art. 86 del D.lgs. n.36.2023.
A maggior completezza si ricorda che in materia di acquisizioni immobiliari, in particolare da parte dei Comuni, è intervenuto l’art. 57 comma 2 lett. f) del D.L. n. 124/2019, che ha stabilito la cessazione delle limitazioni previgenti di cui alla normativa sulla “spending review”, che subordinava tali acquisti al ricorrere di “indispensabilità” e “indilazionabilità”, obbligando tra l’altro gli Enti a richiedere pareri di congruità all’Agenzia del Demanio. Ad oggi, dunque, per l’effetto di tale abrogazione, si possono disporre acquisti immobiliari più facilmente rispetto al passato, senza più necessità di dimostrare il carattere indispensabile ed indilazionabile dell’acquisto, nonché la congruità del prezzo. La Corte dei conti (Campania, deliberazione n.52/2021, l’Emilia Romagna, deliberazione n. 53/2026) ha stabilito, tuttavia, i seguenti obblighi propedeutici all’avvio e alla definizione della specifica trattativa con il cedente, cui in ogni caso conformarsi:
· rispetto dei principi di buon andamento (art. 97, comma 2, Cost.)
· rispetto degli equilibri di bilancio (art. 97, comma 1, e 119 comma 1 Cost.)
· compatibilità con lo scopo pubblico affidato alla cura dell’ente.
Di qui la necessità di svolgere e dare atto di una approfondita istruttoria dalla quale evincere la ragionevolezza dell’operazione, il rispetto dell’equilibrio finanziario, la corretta estimazione, il fine perseguito e l’analisi costi-benefici attesi. L’istruttoria dovrà evidenziare la proporzionalità e la ragionevolezza della scelta contrattuale, con riguardo specifico al perseguimento degli interessi pubblici affidati alla sua cura.
In ultimo si evidenzia che l’art.76 del codice dei contratti è strutturato specificatamente per gli appalti pubblici e non pare particolarmente appropriato nel caso di specie. Tuttavia l’ipotesi prevista all’art.76, comma 4 let.d), relativa ad acquisti, a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali, può essere indicata anche ai fini di completare ed arricchire l’aspetto motivazionale.
Si concorda con le conclusioni espresse da altro parere in merito alla necessità di acquisire il CIG ai soli fini della tracciabilità dei flussi finanziari.
Per quanto riguarda le verifiche sul possesso dei requisiti generali di capacità morale (art. 94, 95 e ss.), si ritiene, in generale, in osservanza dei principi, che le verifiche sull’affidabilità generale dell’operatore debbano essere svolte, fermo restando che non trattandosi di contratto normato dal d. lgs. 36/2023, potranno non essere verificati esattamente tutti i requisiti previsti dall’art. 94, 95 e ss. (in questo caso -ad esempio- ritengo si possano omettere le verifiche sulla L. 68 del 1999) e, soprattutto, è ammissibile concludere il procedimento amministrativo (dandone atto) nelle more del completamento delle verifiche, le quali possono essere completate anche successivamente (a differenze dei contratti pubblici in senso stretto) ma, consiglierei, pur sempre prima della stipula del contratto.
In particolare, oltre alle verifiche in generale sulla capacità a contrarre con la PA, a mio avviso, andrebbe verificata anche la regolarità contributiva e la regolarità fiscale (sicuramente quella per violazioni definitive ma direi anche le ‘non definitive’), in quanto in caso di inadempienza, ritengo si dovrebbe attivare il pagamento sostitutivo.
Ciò anche in relazione al disposto dell’articolo 48-bis del DPR n. 602 del 1973 che vale a prescindere dal titolo.
27/07/2026
BERTELLI ANTONIO
BERTELLI FRANCESCO
