Il limite alle modifiche contrattuali del 50% per cento si applica alla singola modifica contrattuale o nel complesso? Si possono fare più modifiche contrattuali che complessivamente superino il limite del 50% per cento?
L’ARTICOLO 120 COMMA 2 dispone: <<Nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), il contratto può essere modificato solo se l’eventuale aumento di prezzo non ecceda il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, la limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non eludono l’applicazione del codice.>>
Dalla lettura della parte finale della citata norma sembrerebbe potersi dedurre, secondo un’interpretazione letterale, che il limite del 50% operi soltanto per la singola modifica contrattuale, con la conseguenza che sarebbe ammissibile adottare più modifiche successive le quali, nel complesso, superino suddetto limite.
Da chiarire, intanto, che il suddetto limite sembrerebbe operare soltanto per le modifiche di cui alla Lettera B (prestazioni supplementari impreviste) e Lettera C (varianti per circostanze sopravvenute imprevedibili); il citato limite sembrerebbe NON operare, ad esempio, per le modifiche contrattuali <<cd. programmate>> di cui alla Lettera A, anche in considerazione del fatto che la medesima disposizione prescrive espressamente “a prescindere dal loro valore monetario”. Non applicazione che ritengo corretta anche sotto un profilo interpretativo sistematico e sostanziale, in quanto, le modifiche di cui alla Lettera A, devono essere previste, fin da subito, nei documenti di gara iniziali, in clausole precise, chiare ed inequivocabili (e così computate nel valore dell’appalto ai sensi dell’art. 14 co. 4) con la conseguenza che le stesse non costituiscono un’integrazione contrattuale postuma e imprevista ma, al contrario, configurano modifiche programmate di cui gli operatori economici sono a conoscenza già dal momento della pubblicazione della procedura in osservanza del regime dell’evidenza pubblica.
Parimenti, il limite del 50% non si applicherebbe alle <<cd. modifiche ridotte di cui al comma 3>> in quanto, per queste, vi sono dei limiti quantitativi ben più stringenti: 10% per servizi e forniture e 15% per i lavori.
Appurato che il limite del 50% opera soltanto per le ipotesi di cui alle Lettere B e C, torniamo ad occuparci della questione principale: si possono fare più modifiche contrattuali che complessivamente superino il limite del 50% per cento?
La risposta in senso positivo, sembrerebbe trovare conforto, oltre che nel citato comma 2 dell’articolo 120, anche nell’articolo 122 comma 1, il quale, alla lettera B, prevede la seguente causa di risoluzione: << con riferimento alle modificazioni di cui all’articolo 120, comma 1, lettere b) e c), superamento delle soglie di cui al comma 2 del predetto articolo 120 e, con riferimento alle modificazioni di cui all’articolo 120, comma 3, superamento delle soglie di cui al medesimo articolo 120, comma 3, lettere a) e b);>>.
Occorrono però dei chiarimenti.
Le modifiche contrattuali non programmate sono istituti eccezionali che possono operare soltanto al verificarsi delle condizioni tassativamente previste dalla legge. Trattandosi di istituti eccezionali la loro interpretazione deve essere rigorosa e non soggetta ad applicazioni analogiche. L’eccezionalità e la tassatività delle stesse, dipendono, molto banalmente, dal fatto che costituiscono una deroga all’evidenza pubblica: la gara è stata fatta per un contratto di importo 100; se poi il contratto viene integrato fino a 140, lo scarto di quaranta non è passato sotto il regime della concorrenza.
Tanto è vero che è previsto un articolato meccanismo di motivazione delle stesse (si veda, ad esempio, l’articolo 5 dell’Allegato II.14) nell’ambito del quale si dovrà dar conto delle ragioni oggettive che giustifichino l’integrazione contrattuale postuma; giustificazioni che dovranno appuntarsi, nello specifico, rigidamente sugli elementi della fattispecie contrattuale modificativa di cui si intende avvalersi e, in generale, sulla non alterazione complessiva della natura del contratto e dell’operazione economica sottesa allo stesso. A chiusura del cerchio, si dovranno poi comunicare le modifiche contrattuali anche all’ANAC.
Ed è proprio su questo ultimo punto che dobbiamo riflettere: se è stata fatta una gara per un contratto dal valore iniziale di 100, e poi, in sede esecutiva, quel contratto viene integrato fino ad arrivare ad un valore di 170, vi sono forti dubbi che la natura del contratto e l’operazione economica possano dirsi inalterate. In altre parole, dovrebbe essersi verificati dei fatti sopravvenuti molto rilevanti e riscontrabili in modo oggettivamente inconfutabile, tali da giustificare una serie di modifiche contrattuali così rilevanti rispetto al valore iniziale dell’appalto.
Se ne conclude che, in termini generali, si potrebbero astrattamente adottare una serie di modifiche contrattuali le quali, nel complesso, vadano ad integrare il valore contrattuale iniziale per un importo superiore al 50% dello stesso. Tuttavia, le modifiche contrattuali sono soggette ad un regime di eccezionalità e tassatività tale per cui debbono essere rigorosamente dimostrati i fatti oggettivi che giustificano l’applicazione dell’istituto modificativo; e ciò, a maggior ragione, quando le modifiche contrattuali determinino variazioni di importo così tanto rilevanti.
Sul punto, in qualche misura, si è espresso il Parere MIT n. 2394 del 17 aprile 2024, il quale, tuttavia, non risulta chiaramente intellegibile.
https://www.serviziocontrattipubblici.org/Supportogiuridico/Home/QuestionDetail/2394
