Spunti per una teoria apparentemente “semplice” sul soccorso istruttorio. Un punto di partenza?

Spunti per una teoria apparentemente “semplice” sul soccorso istruttorio. Un punto di partenza?

Come noto il soccorso istruttorio rappresenta uno degli istituti più ambigui del diritto dei contratti pubblici (ed anche uno dei più dibattuti nelle aule dei tribunali).

A volte si applica, a volte no; ma capire quale sia la linea di confine tra i casi in cui sia legittimo (e dovuto) applicare il soccorso istruttorio e i casi in cui, invece, la carenza non è soccorribile è tutt’altro che agevole.

Ad oggi, il funzionario pubblico che si trovi dinanzi ad una carenza nella documentazione presentata da un operatore economico nell’ambito di una gara è costretto ad andare su motore di ricerca e studiarsi se, per quel caso concreto di lacuna, è prevalente l’orientamento giurisprudenziale che ammette il soccorso o, viceversa, è prevalente l’orientamento contrario che non ammette il soccorso.

Situazione, peraltro, di lose – lose: se non ammetto il soccorso istruttorio mi può fare ricorso l’operatore che ha reso la dichiarazione – a suo dire – soccorribile; se invece opero il soccorso istruttorio mi potrà fare ricorso un altro partecipante per violazione dell’imparzialità e mancato rispetto del principio di auto – responsabilità.

Manca, un criterio generale univoco: ogni caso ha la sua storia (e il suo orientamento giurisprudenziale) e spesso, se messe a confronto, le soluzioni interpretative appaiono tra loro disomogenee e -soprattutto- fondate su principi radicalmente opposti. Per talune carenze dichiarative si sono formati orientamenti giurisprudenziali ispirati ad un principio di favor admissionis e di risultato; per tal altre lacune dichiarative si sono “consolidati” orientamenti giurisprudenziali estremamente rigidi e ispirati a principi di parità di trattamento intesa nella sua dimensione più formale possibile. Da registrare peraltro che, a fronte di un nuovo codice dei contratti pubblici che espressamente (a parole -almeno secondo quanto si legge nella relazione di accompagnamento al Codice) spingerebbe verso orientamenti antiformalistici e ispirati al risultato, spessissimo si leggono sentenze (Vd. Cons. Stato, V, 04 novembre 2025, n. 8567) dalle quali emerge che la materia dei contratti pubblici è, tutt’oggi, spesso, ancorata ad un formalismo esasperato.

Alcune domande:

è ammesso il soccorso istruttorio sul DGUE? A volte si, a volte no.

è ammesso il soccorso istruttorio sui requisiti speciali? A volte si, a volte no.

è ammesso il soccorso istruttorio sul piano di assorbimento? A volte si, a volte no.

è ammesso il soccorso istruttorio su certificazioni? A volte si, a volte no.

è ammesso il soccorso istruttorio sulla garanzia provvisorio? A volte si, a volte no.

è ammesso il soccorso istruttorio sugli impegni ex art. 102? A volte si, a volte no.

è ammesso il soccorso istruttorio sul subappalto necessario? A volte si, a volte no.

è ammesso il soccorso istruttorio sulle dichiarazioni ex art. 28 All. II.12? A volte si, a volte no.

Etc. etc.

La soluzione ai vari casi è -a dir poco- casistica per non dire casuale.

Francesco Donato Busnelli (1) scrive <<Il nostro sistema giuridico privilegia l’istanza di legalità, e i principi che la ispirano: certezza (del diritto) e prevedibilità (delle conseguenze giuridiche dell’agire umano). È dunque, un sistema di diritto positivo (da ius positum) e, più specificatamente, un sistema codicistico; e ha come unità di misura la norma di legge. (..) il nostro sistema, e più in generale tutti i sistemi codicistici tradizionalmente dell’Europa continentale e dell’America Latina, vengono detti sistemi di civil law per contrapporli ai sistemi di common law, esemplarmente rappresentati dal diritto inglese e nordamericano. Qui viene privilegiata l’istanza di giustizia del caso singolo: fonti del diritto sono essenzialmente le decisioni giurisprudenziali; l’unità di misura è, dunque, la sentenza che decide il caso concreto.>>.

Ebbene, per quanto concerne l’istituto del soccorso istruttorio, il caos regna sovrano e la certezza del diritto è più lontana che mai.

Ritengo che avere una linea di confine chiara sia necessario (e maggiormente coerente con i valori del nostro sistema normativo di civil law) per quanto talora la certezza del diritto possa andare a discapito della cd. giustizia del caso concreto.

A parere di chi scrive, dovrebbe rientrare tra i compiti del giureconsulto, cercare di proporre soluzioni teoriche che consentano (de iure condito e/o de iure condendo) di addivenire a sistemi normativi il più possibile coerenti e che – soprattutto – forniscano risposte univoche a domande simili.

Con questo mio contributo vorrei provare ad accennare un principio apparentemente molto “semplice” in materia di soccorso istruttorio che potrebbe essere da spunto – mi auguro- per l’elaborazione di teorie più strutturate.

Il principio è il seguente: “se il fatto esiste in natura, prima del termine per la presentazione delle offerte, allora, il soccorso istruttorio è ammissibile; se il fatto non esiste in natura, allora, si ha un’integrazione postuma non soccorribile”.

Come evidente questa lettura del soccorso istruttorio tende a configurarlo quale strumento teso alla correzione / integrazione di carenze meramente dichiarative (tra l’altro credo sia nato proprio per questo).

Pertanto, l’operatore economico che si dimentichi una dichiarazione potrà essere salvato.

Non potrà invece essere salvato l’operatore economico che non abbia la garanzia provvisoria o che non abbia il contratto di avvalimento al momento della presentazione delle offerte. Se invece si è semplicemente scordato di produrle, purché abbiano data certa, allora potrà integrarle anche in sede di soccorso istruttorio.

Dal punto di vista della parità di trattamento mi sembra che questa impostazione regga, a meno che non si voglia ritenere che l’operatore diligente (che ha compilato tutto perfettamente) risulti leso dal soccorso istruttorio dell’operatore meno diligente; aderendo a tale idea però il soccorso istruttorio andrebbe allora eliminato tout court.

Ritengo, invece, che la parità di trattamento verrebbe lesa soltanto nel caso in cui si abbia un’integrazione postuma; cioè, si renda necessario ad un operatore integrare un fatto non sussistente al momento della partecipazione alla gara. In tal caso sì, si avrebbe una lesione della parità di trattamento con conseguente inapplicabilità del soccorso istruttorio.

In altre parole, in una prospettiva di bilanciamento tra principi, sostengo che la “mera diligenza dell’operatore più preciso” costituisca un bene giuridico meno importante rispetto alla possibilità di mantenere in gara un operatore economico con la propria offerta. In questo senso, a dire il vero, si esprime esplicitamente anche la relazione di accompagnamento al nuovo codice.

Chiaro che in ballo ci sono anche altri valori; ad esempio l’economia procedimentale.

Mi rendo conto che è solo un punto di partenza e che ci sarebbe bisogno di alcuni aggiustamenti e precisazioni.

Vi è da chiarire, ad esempio, che talune dichiarazioni integrano dei presupposti di partecipazione.

Prendiamo il caso del subappalto necessario. Qui la dichiarazione non rappresenta una mera ricognizione di qualcosa che già è, ma è la dichiarazione stessa ad incarnare il presupposto per poter partecipare. In altre parole, in questo caso, la dichiarazione ha effetto costitutivo e non meramente ricognitivo.

Diverso il caso, invece, della dichiarazione inerente il possesso di requisiti generali o speciali; in tal caso la dichiarazione si configura quale mera descrizione di qualcosa che già esiste (ad esempio l’aver svolto servizi analoghi o il non aver condanne penali).

Mi rendo conto altresì che servirebbero degli aggiustamenti.

Per assurdo, aderendo in pieno a questa teoria, l’operatore economico che non abbia caricato quasi nessun documento in sede di gara (per ipotesi neanche l’offerta tecnica), purché dimostri che i documenti hanno data certa anteriore, allora potrebbe essere salvato in quanto -di fatto- carenze meramente dichiarative. È anche vero però che adducere inconveniens non est solvere argumentum. Ed inoltre, un conto è avere un contesto totalmente caotico e casuale (come quello attuale), altro conto è avere un quadro tutto sommato coerente nell’ambito del quale i principi potrebbero giocare un ruolo residuale di “valvola di sfogo” del diritto positivo.

Ritengo personalmente che, ad oggi, l’incertezza sul soccorso istruttorio sia arrivata a livelli insopportabili e che occorra quantomeno tentare di riflettere su soluzioni normative diverse da quelle attuali.

Infine, non si può non rilevare come il fatto che ogni Stazione Appaltante richieda di produrre, in sede di gara, documenti diversi (e non di rado con modelli caotici e farraginosi), contribuisca ad aggravare il quadro inducendo spesso gli operatori economici in errore.

Ben vengano osservazioni e critiche.

BERTELLI FRANCESCO

(1) Diritto privato – Tomo primo- Seconda edizione – 2013 – UTET – Pagg. 1 e 2.