La data certa si ha solo con marcatura temporale o inserimento tempestivo del documento in piattaforma
TAR Napoli, 16.12.2024 n. 7139
In proposito risultano condivisibili le osservazioni del resistente Comune circa l’inidoneità di una semplice e-mail ad attribuire data certa alla sottoscrizione del contratto.
Invero posto che il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, va rilevato come : “l’unica forma legale per dotare di data certa un documento informatico sottoscritto digitalmente è quello di apporre una marca temporale, potendo altrimenti la anticipata datazione essere conseguenza della regolazione di data ed ora nel computer” (Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209). In assenza di marca temporale, risulta dirimente l’uso di uno strumento sostitutivo idoneo, cui la legge attribuisca lo stesso valore.
La firma digitale, secondo il disposto del CAD, ex art. 1 comma 1, lett. s) D.lgs. n. 82/2005 c.d. CAD costituisce un particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, che ha la specifica funzione di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici. Dunque, l’uso della firma consente di accertare l’autenticità, la paternità e l’integrità del documento, ma non costituisce un sistema certo di datazione.
A tal proposito risulta illuminante il recente parere dell’Autorità Nazionale Anticorruzione che sul tema evidenzia come, per quanto ex art. 20 comma 1-bis d.lgs. n. 82/2005 “il legislatore abbia attribuito al documento firmato digitalmente l’efficacia probatoria della scrittura privata che, ai sensi dell’art. 2702 c.c., fa piena prova, fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta (…), la scrittura privata tuttavia non consente di opporre ai terzi la data in essa riportata, ossia di fare valere la collocazione temporale del documento”. (ANAC delibera n. 75 del 22 febbraio 2023). Evidenzia l’Autorità che, rispetto alla scrittura privata cartacea, il codice civile ovvia al problema della certezza della data, ovvero dell’opponibilità a terzi della scrittura, mediante l’autenticazione da parte del notaio o altro pubblico ufficiale (art. 2704 c.c.). Diversamente, la data viene considerata certa solo dal giorno in cui si verifica un fatto che stabilisca in modo certo l’anteriorità della formazione del documento.
Volendo trasporre i suddetti principi al documento informatico, il legislatore ha previsto che “La data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida” (art. 20 comma 1-bis d.lgs. n. 82/2005). Le linee guida di riferimento “sono dettate dal DPCM 22 febbraio 2013, tuttora vigente e richiamato dalle Linee Guida sulla formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici del 2021 (art. 1.5 Principali riferimenti normativi). L’art. 41, comma 1, del richiamato DPCM prevede che sono opponibili a terzi ai sensi dell’art 20 del CAD i riferimenti temporali realizzati dai certificatori accreditati in conformità con quanto disposto dal successivo titolo IV. L’art. 47 del titolo IV dispone che «Una evidenza informatica è sottoposta a validazione temporale mediante generazione e applicazione di una marcatura temporale alla relativa impronta». La marcatura temporale, la cui disciplina è dettata dagli articoli da 47 a 54 del DPCM, non è altro che un’operazione crittografica, una codificazione dei dati analoga a quella usata per la firma digitale, caratterizzata dall’intervento nel procedimento di un soggetto terzo, il certificatore, che attesta l’associazione di una data e di un’ora all’apposizione di una firma. In alternativa alla marcatura temporale, sono idonei a costituire validazione temporale a) il riferimento temporale contenuto nella segnatura di protocollo di cui all’art. 9 del DPCM, 31 ottobre 2000; b) il riferimento temporale ottenuto attraverso la procedura di conservazione dei documenti in conformità alle norme vigenti, ad opera di un pubblico ufficiale o di una pubblica amministrazione; c) il riferimento temporale ottenuto attraverso l’utilizzo di posta elettronica certificata ai sensi dell’art. 48 CAD; d) il riferimento temporale ottenuto attraverso l’utilizzo della marcatura postale elettronica ai sensi dell’art. 14, comma 1, punto 1.4 della Convenzione postale universale (art. 41, comma 4, DPCM 22 febbraio 2013)”. (ANAC delibera cit.)
Parimenti, recentissima giurisprudenza, che Questo Collegio ritiene di condividere, in riferimento agli artt. 101 e 104 del nuovo Codice Appalti, nell’evidenziare che l’accordo negoziale deve perfezionarsi con la sottoscrizione dell’atto in un momento anteriore al termine di presentazione delle offerte, potendo essere sanata con il rimedio del soccorso istruttorio soltanto l’incompletezza documentale del regolamento pattuito ma non anche la mancanza della sottoscrizione di uno dei contraenti, ha ritenuto che “la firma digitale del documento informatico, in mancanza di marcatura temporale, non è per legge assistita da valenza probante in ordine al tempo della relativa formazione, garantendone soltanto la riconducibilità al suo autore e, dunque, il requisito della forma scritta (art. 20, co. 1-bis, C.A.D.)” e ha considerato inidoneo a datare la sottoscrizione del contratto uno screenshot trasmesso via e-mail “peraltro non certificata” (cfr. T.A.R. Calabria, sez. I, 2 aprile 2024, n. 256).
Nel caso di specie, la ricorrente, in assenza di marcatura temporale, non è ricorsa alla trasmissione del contratto firmato digitalmente mediante la posta elettronica certificata, la cui ricevuta di avvenuta consegna prima ancora del CAD viene riconosciuta dall’art. 6 del D.P.R. n. 68/2005 non solo come prova che il messaggio di posta elettronica certificata sia effettivamente pervenuto all’indirizzo elettronico dichiarato dal destinatario, ma certifica soprattutto “il momento della consegna tramite un testo, leggibile dal mittente, contenente i dati di certificazione”.
Ha invece utilizzato il mezzo della semplice posta elettronica, che resta un servizio di rete di messaggistica asincrona ma priva del grado di certezza circa provenienza e datazione, tipica della posta elettronica certificata, pertanto inidoneo a sostituire la marcatura temporale.
In definitiva, il provvedimento impugnato resiste alle censure proposte, rilevando come manchi la certezza della sottoscrizione del contratto di avvalimento da parte dell’ausiliaria in data anteriore alla scadenza dei termini per la presentazione della domanda di partecipazione; il che, essendo l’avvalimento de quo anche un requisito di partecipazione, comporta inevitabilmente l’esito espulsivo dalla gara.
