La tutela dei dati personali e l’accesso agli atti nel nuovo codice alla luce del parere n. 61 del 13 gennaio 2026 del Consiglio di Stato. Da un estremo all’altro.
Con parere n. 61 del 13 gennaio 2026
(https://mdp.giustizia-amministrativa.it/visualizza/?nodeRef=&schema=consul&nrg=202500546&nomeFile=202600061_27.html&subDir=Provvedimenti ) il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla necessità o meno degli Enti Pubblici di oscurare i dati personali contenuti nella documentazione concernente le offerte presentate in sede di gara.
Questo il passaggio maggiormente significativo:
<<2.4. Sulla base di quanto fin qui osservato la prima questione può risolversi nel senso che quanto ai documenti messi a disposizione sulla piattaforma digitale non vi è ragione di oscurare alcun dato, notizia o informazione, salvo in tutto o in parte l’offerta tecnica per la quale l’operatore abbia indicato le relative ragioni e le stesse siano state accolte (ex art. 35, comma 4, lett. a) e art. 36, comma 3).
La strumentalità e l’indispensabilità di tali documenti per quei soggetti e la prevalenza dell’interesse pubblico all’accesso rispetto alla tutela degli altri interessi (privacy in particolare e ferma la particolarità della tutela dei segreti tecnici e commerciali, come accennato), risulta essere stata stabilita una volta per tutte ex ante dal legislatore.
Si tratta di una scelta (e di un bilanciamento) che non appaiono illogici, irragionevoli o arbitrari perché è funzionale anche a rendere spedita, efficace ed economica l’azione amministrativa, alleggerendola degli eventuali appesantimenti e aggravamenti connessi alle singole richieste di accesso da parte degli operatori; ad evitare agli operatori economici una attività defatigante ed anti-economica di ricerca e selezione degli atti eventualmente da impugnare e infine a consentire una altrettanto pronta e completa risposta di giustizia alle eventuali domande degli operatori economici interessati, il tutto per conseguire quanto più rapidamente possibile (nei tempi preventivati) il bene che costituisce l’oggetto della causa del contratto della cui procedura di affidamento si tratta.>>.
COMMENTO PERSONALE: Ammetto e premetto di non essere un esperto di tutela della privacy e pertanto ben vengano osservazioni e critiche da parte chi conosce bene la materia; tuttavia, la questione mi tocca in quanto consulente in materia di contratti pubblici.
Non posso fare a meno di leggere molto spesso di sanzioni (anche molto onerose) comminate per violazioni delle norme poste a tutela della privacy talora anche in casi di “lontana riconducibilità” del dato pubblicato alla persona fisica. Nel leggere alcune pronunce sembra di rilevare che il bene della privacy sia il primo valore supremo e fondante il nostro ordinamento.
Oggi leggiamo invece questo parere del Consiglio di Stato che sostanzialmente accorda un via libera generalizzato alla trasmissione dei dati personali contenuti nella documentazione concernente le offerte presentate in sede di gara in virtù degli articoli 35 e 36 del Codice dei contratti pubblici.
Parere che sicuramente è ben accolto dagli Enti che possono (forse) tirare un sospiro di sollievo risultando così sollevati dall’onerosissimo compito di dover oscurare i dati personali contenuti in ben cinque (5) offerte.
A mio personale avviso tuttavia il parere espresso si pone in contrasto con il cd. principio di minimizzazione operante in materia di tutela dei dati.
Il menzionato principio di minimizzazione comporta che la divulgazione di dati personali sia limitata a quanto strettamente necessario per garantire le finalità conoscitive previste dalla norma di legge.
Prendiamo ad esempio proprio l’accesso agli atti: le norme consentono la conoscibilità della documentazione inerente le offerte presentate in sede di gara al fine di garantire l’interesse alla difesa e, più in generale, l’evidenza pubblica.
Se queste sono le finalità poste dalle norme, mi chiedo: “che senso ha per la seconda, terza, quarta e quinta classificata, conoscere i dati personali inerenti le persone fisiche eventualmente contenuti nelle offerte presentate in sede di gara?”
Ha senso conoscere la data di nascita, la mail personale, il numero di telefono personale delle persone fisiche eventualmente contenuti negli atti di gara, per poter agire in giudizio?
Direi proprio di no!
Ecco quindi che si manifesta la violazione del principio di minimizzazione: si divulga un dato personale senza che vi sia l’effettivo interesse alla conoscenza dello stesso.
Vero è che non si tratta di una pubblicazione ma di una trasmissione a certi operatori economici (i quali possono essere diffidati dall’utilizzo improprio dei dati etc. etc.).
Il problema sorge dalla nuova formulazione dell’accesso agli atti della quale avevamo già a suo tempo evidenziato le criticità (https://www.supportoappalti.com/2024/11/04/laccesso-agli-atti-nel-nuovo-codice-non-piu-laccesso-su-istanza-la-soluzione-del-contradditorio-anticipato/) e che ha dato, in effetti, non pochi problemi interpretativi (https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/nella-giungla-dellaccesso-agli-atti-sullapplicazione-dellart-36-si-sono-formati-almeno-4-orientamenti/).
All’esito di una prima “messa alla prova” dell’articolo 36, questa disposizione risulta effettivamente non solo inutile ma addirittura disutile nella misura in cui impone degli aggravamenti abnormi per gli enti pubblici.
Il consiglio di stato, nell’emettere questo parere, ha probabilmente tenuto conto del notevole aggravamento dell’azione amministrativa previsto dall’articolo 36 ed ha pertanto forzato la mano verso una soluzione meno onerosa. Tuttavia, purtroppo, il “danno” è a monte e quando si cerca di rimediare “a valle” -senza intervenire a monte- spesso si crea ancora più confusione.
Personalmente non mi fiderei troppo di questo parere anche se -stante il disposto dell’articolo 2 comma 3- operare in conformità a questo parere dovrebbe effettivamente escludere, quanto meno, la colpa grave.
C’è chi dice che poi tutto si risolve chiedendo agli operatori economici -in sede di domanda di partecipazione- l’autorizzazione al trattamento dei dati in virtù degli articoli 35 e 36 e chiarendo poi agli stessi operatori economici che il trattamento dei dati ricevuti potrà essere limitato soltanto per i fini strettamente previsti dalla Legge.
Non mi intendo di privacy e ho già parlato troppo (e me ne scuso anticipatamente) anche se mi sembra di ricordare che il consenso espresso non sana situazioni di divulgazione ultra legem dei dati personali.
Tutto ciò premesso: meglio così ! Ben venga il parere del CdS che consente una semplificazione !
BERTELLI FRANCESCO
