No al subappalto qualificante per la categoria SOA prevalente dei lavori accessori in una concessione mista. Critica della recente Sentenza del Consiglio di Stato 9970 del 2025.
Ringrazio Elvis Cavalleri per aver messo in evidenza la recente Sentenza del Consiglio di Stato n. 9970 del 11 Dicembre 2025
In questa pronuncia, il Consiglio di Stato ha affermato che il limite, di cui all’articolo 119 comma 1, per cui il subappalto della categoria SOA prevalente è ammesso soltanto entro la parte prevalente delle relative lavorazioni (Rectius, 49,99%), debba operare anche per i lavori accessori nell’ambito di una concessione mista. Conseguentemente, è illegittima l’aggiudicazione ad operatore economico che abbia dichiarato di subappaltare il 100% delle lavorazioni accessorie all’esecuzione del contratto di servizi.
A parere di chi scrive la Sentenza è errata per più motivazioni.
1) In primo luogo, l’articolo 119 comma 1 segna il suddetto limite di subappaltabilità del 49,99% con riferimento alla categoria prevalente del contratto e non con riferimento alle lavorazioni secondarie e accessorie rispetto alla gestione del servizio (e ciò anche in considerazione del fatto che -con il nuovo codice- non si parla più di ‘categorie prevalenti’ al plurale, bensì giustamente al singolare). Risulta addirittura tautologico evidenziare che in un contratto misto con prevalenza del servizio la categoria prevalente non può che riguardare il servizio, con conseguente legittima applicabilità del subappalto necessario – qualificante per le lavorazioni secondarie (che prevalenti non sono!). A parere di chi scrive la Sentenza in commento sbaglia nell’applicare il suddetto limite anche alla categoria prevalente dei lavori accessori al servizio in quanto trattasi -al limite- di categoria sub-prevalente (così come l’ha efficacemente descritta Elvis Cavalleri); ma la categoria prevalente è una sola; ed è solo per questa che opera il limite di cui all’art. 119 co. 1.
2) Secondariamente, l’articolo 180 comma 1 dispone che “Le concessioni aventi per oggetto sia lavori che servizi sono aggiudicate in conformità alle disposizioni applicabili alla prestazione che caratterizza l’oggetto principale delle concessioni stesse.” Essendo, nel caso di specie, oggetto principale della concessione il servizio, le disposizioni applicabili sono quelle dei servizi e non dei lavori. Questa norma avvalora la tesi per cui in un contratto misto con prevalenza di servizi, il limite alla subappaltabilità debba operare soltanto per le prestazioni prevalenti afferenti il servizio e non anche per le lavorazioni secondarie.
3) Infine, errato è altresì il presupposto normativo richiamato dalla Sentenza a fondamento della statuizione. La norma richiamata è infatti l’articolo 14 comma 18 nella parte in cui prevede che “L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto.” . L’utilizzo di questa norma è errato almeno sotto due profili. In primis, questa norma si riferisce espressamente ai contratti di appalto e non alle concessioni (per le quali opera espressamente il comma 29 dello stesso articolo 14). Secondariamente, l’istituto del subappalto necessario-qualificante è ormai -per giurisprudenza consolidata- un idoneo strumento per la qualificazione dell’operatore partecipante, fermi restando i limiti di cui all’articolo 119 (limiti che, nel caso di specie, non possono operare anche per i lavori secondari come sopra detto); pertanto, l’operatore partecipante è in possesso dei requisiti per le lavorazioni secondarie proprio attraverso lo strumento del subappalto necessario-qualificante.
