ADR. Il contratto di concessione farmacie comunali può qualificarsi come contratto attivo escluso dall’applicazione del codice dei contratti pubblici?
A mio avviso non è configurabile come contratto attivo.
È vero che, leggendo la definizione (molto scarna) di contratto attivo di cui al Codice dei Contratti (Articolo 2, comma 1, Lettera h) :”i contratti che non producono spesa e da cui deriva un’entrata per la pubblica amministrazione”) si potrebbe, a prima vista, ritenere che il contratto di gestione farmacia possa, astrattamente, configurare un contratto attivo; tuttavia, a mio avviso, analizzando meglio l’oggetto del contratto, la qualificazione corretta è quella di concessione di servizio, con conseguente applicabilità delle norme del codice sulle concessioni (Art. 174 e ss.).
In tal senso, si è espressa recentemente la Corte di giustizia UE (quarta sezione, 10 luglio 2025) per cui la gestione di una farmacia deve intendersi quale concessione di servizio di interesse economico rientrante nella nozione di servizi sociali e altri servizi specifici.
Sulla scorta di tale pronuncia, la Corte dei conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia, (con deliberazione n. 336/2025/PAR https://www.corteconti.it/Download?id=bc925b2d-6696-4f8c-ba3a-c973e7f13e03 ) ha confermato la natura di Servizio Pubblico Locale (SPL), ribadendo, peraltro, l’ammissibilità dell’affidamento a terzi mediante concessione preceduta da gare ad evidenza pubblica, in osservanza del codice dei contratti pubblici vigente.
Trattandosi, pertanto, di servizio pubblico debbono essere imposti al concessionario prestazioni e obblighi idonei a permettere un controllo costante sull’attività del gestore e di garantire standard adeguati di tutela dei cittadini e del diritto alla salute.
I contratti attivi, a mio parere, oltre a qualificarsi sotto il profilo dell’assenza di spesa e dell’entrata economica per la PA, si caratterizzano per l’assenza di un interesse pubblico rilevante inscindibilmente connesso alla gestione del contratto in termini di servizio alla cittadinanza. Ad esempio, in un contratto di locazione l’interesse dell’Ente è prevalentemente quello patrimoniale di riscossione del canone.
Nel caso delle Farmacie Comunali, oltre a quanto sopra riportato nelle richiamate pronunce, a mio parere, sussistono gli elementi del contratto di concessione di servizio quali ad esempio la traslazione del rischio operativo, la presenza di obblighi di servizio pubblico (nonché gli altri elementi delineati dall’art. 174: rapporto contrattuale di lunga durata; perseguimento interesse pubblica; investimento prevalentemente privato; attuazione di un contratto di servizio).
Il fatto che l’Ente riceva un canone da parte dell’operatore economico, rappresenta, a mio avviso, una mera circostanza dovuta al fine di garantire il cd. equilibrio economico finanziario senza che possa arrecarsi un danno patrimoniale per l’Ente e conseguente indebito sproporzionato arricchimento di un operatore economico. Tuttavia, non è questo l’elemento qualificante il contratto.
In generale, poi, vedo la tendenza giurisprudenziale prevalente, in caso di dubbio, è verso la qualificazione come ‘concessione di servizi’: <<Si osserva, infine, come il tendenziale “favor ordinamentale” per la figura della concessione di servizi, a discapito della concessione di beni, trovi giustificazione sotto un ulteriore profilo che, pur non rilevando direttamente nel caso in esame, costituisce un dato sistematico di sicuro riferimento: si tratta del fatto che l’affidamento delle concessioni di servizi -in quanto assoggettato alle regole del Codice dei contratti pubblici- è assoggettato a meccanismi “più sicuri”, sotto il profilo della tutela della trasparenza e della concorrenza, rispetto all’affidamento delle concessioni di beni, in relazione alle quali, come noto, tali principi vanno faticosamente affermandosi solo in tempi recenti e in via giurisprudenziale. >>(Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, 18 giugno 2019, n. 547)
Inoltre, anche volendolo qualificare come contratto attivo, in ogni caso, si dovrebbero applicare i principi dell’evidenza pubblica, peraltro, secondo dei modelli procedimentali non ben definiti e da determinare -secondo discrezionalità – ad opera della Stazione Appaltante, in ogni caso rispettosi dei canoni di concorrenza, parità di trattamento, etc. etc. .. In sostanza, anche se teniamo il codice dei contratti fuori dalla porta – di fatto – rientrerebbe dalla finestra. Tanto vale applicare il codice dei contratti tout court che -oltretutto-, al netto di quale ambiguità, offre dei modelli procedimentali abbastanza definiti.
Trattandolo come concessione di servizio (a maggior ragione, considerando la recente pronuncia della CGUE che lo inquadra nei ‘servizi sociali e simili’) va aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa al miglior rapporto qualità prezzo (direi almeno 70/30). In sostanza, oltra al rialzo sul canone, una componente tecnica-qualitativa ci vuole, a mio avviso.
