Pubblicazione verbali e sedute pubbliche prima dell’aggiudicazione ?
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PARERE MIT N. 3054 DEL 27/02/2025
Oggetto: Sedute pubbliche e pubblicazione dei verbali di gara
Quesito: Premesso che gli artt. 35 e 36 del D.lgs. n. 36/2023 regolano l’accesso agli atti delle procedure di gara, si pongono i seguenti quesiti: 1) le sedute di gara pubbliche sono vietate? A parere del sottoscritto la risposta dovrebbe essere affermativa in quanto le sedute pubbliche renderebbero certamente conoscibili (in violazione delle disposizioni del comma 3 dell’art. 35) alcune delle informazioni elencate al comma 2 dello stesso articolo; ad esempio, la classica seduta pubblica per l’apertura delle “Buste Amministrative” (che con l’uso di una piattaforma telematica non è comunque più necessaria) determinerebbe la conoscenza, da parte degli operatori economici partecipanti alla seduta, di informaizoni relative alle domande di partecipazione dei diversi concorrenti che ai sensi dell’art. 35, comma 2, lett. c) devono essere rese conoscibili solo dopo l’aggiudicazone; 2) la pubblicazione dei verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti deve avvenire solo dopo l’aggiudicazione? A parere del sottoscritto la risposta dovrebbe essere affermativa in quanto la pubblicazione dei verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, che nella vigenza del precedente Codice (D.Lgs. n. 50/2016) veniva effettuata in maniera tempestiva (certamente prima dell’aggiudicazione) appare violare ancora le disposizioni dell’art. 35, comma 2, lett. c).
Risposta aggiornata: Nel premettere che, come precisato da ANAC nella nota illustrativa al Bando Tipo n. 1-2023, la pubblicità è garantita dallo svolgimento telematico delle procedure, si concorda con l’interpretazione prospettata.
RELAZIONE ACCOMPAGNAMENTO AL CODICE
<<Il comma 2 è modificato prevedendo più in dettaglio e in che tempi si può ottenere la documentazione di gara di interesse, quale ad esempio le domande di partecipazione e gli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, i verbali relativi alla valutazione delle offerte e agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, e infine i verbali riferiti alla fase di verifica dell’anomalia dell’offerta. Tutti questi documenti non si potranno conoscere fino all’aggiudicazione.>>
ARTICOLO 35, CO. 2, LETT. C: << Fatta salva la disciplina prevista dal codice per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, l’esercizio del diritto di accesso è differito: in relazione alle domande di partecipazione e agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli articoli 94, 95 e 98 e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, fino all’aggiudicazione>>
COMMENTO PERSONALE: Sinceramente, il passaggio dall’obbligo di seduta pubblica al divieto di seduta pubblica mi convince poco; a mio avviso, la seduta pubblica (pur non obbligatoria) rimane comunque una scelta facoltativa dell’Ente. Parimenti, trovo discutibile il divieto assoluto di pubblicazione dei verbali prima dell’aggiudicazione: qual è il bene protetto? L’importante (questo sì) è che i concorrenti non si conoscano prima di partecipare alla gara (si veda Articolo 35 co. 2, Lett. A e Lett. B (1)). Anzi, da altra prospettiva, si potrebbe ritenere maggiormente trasparente un procedimento nel quale l’Ente “cristallizzi” le ammissioni (con congrue motivazioni) fin da subito; discorso analogo, ed anzi ancor più rilevante, vale per la “cristallizzazione” dei punteggi tecnici che DEVE risultare prima dell’apertura delle offerte economiche.
Qual è il bene protetto dalla regola per cui le ‘informazioni concernenti le domande di partecipazione’ devono essere rese conoscibili soltanto nel momento dell’aggiudicazione?
Inoltre, anche volendo accogliere la suddetta regola, non ritengo che debba intendersi in senso assoluto quale divieto perentorio di pubblicare i verbali amministrativi, dato che molto dipende dal contenuto degli stessi. Difatti, come noto, le ammissioni possono anche essere succintamente motivate, con la conseguenza che nei verbali potrebbe non essere riportato analiticamente il contenuto della documentazione amministrativa.
BERTELLI FRANCESCO
(1)Anche se a dire il vero nella Lettera B, con riferimento alle procedure negoziate, si fa riferimento ad una non precisata “comunicazione ufficiale dei nominativi dei soggetti da invitare” che, questa sì, altererebbe davvero il regolare svolgimento di una gara.
