Rotazione: opera la deroga della procedura aperta al mercato anche quando si ha un numero limitato di inviati ma non si preclude di fatto la richiesta ad essere invitati (TAR Lazio 14113 del 17/07/2025)
Si segnala l’interessante (anche se non chiarissima) pronuncia del TAR Lazio n. 14113 del 17/07/2025 con la quale il Giudice Amministrativo ha ritenuto che può operare la deroga alla rotazione di cui al comma 5 anche nel caso in cui l’Ente abbia posto nell’avviso dei limiti al numero degli invitati ma poi di fatto non abbia limitato a nessuno la partecipazione alla procedura.
Anche se dalla lettura della Sentenza il caso non appare chiarissimo sembra che, nel caso di specie, l’Ente avesse pubblicato un avviso di indagine di mercato prevedendo un numero di 3 inviti tra i soggetti istanti. Tuttavia, l’Ente invitava alla procedura 5 operatori (non si capisce ma penso siano tutti gli istanti che hanno manifestato interesse).
Conclude allora il giudice: <<..è evidente che nessuna Stazione appaltante possa invitare un numero illimitato di operatori economici; in sostanza, quando si diramano inviti, è sempre per un numero limitato. Allora, l’inciso di cui al citato art. 49, comma 5 (che cioè la Stazione appaltante non abbia posto “limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata”), va interpretato nel senso che gli inviti diramati possano anche essere ristretti nel numero, sempreché la Stazione appaltante non precluda la possibilità di allargare il novero degli invitati a chi ne faccia espressa richiesta.
Nel caso di specie, l’Amministrazione si era prefissa, nella determinazione a contrarre n. 56 del 06.02.2025, di invitare soltanto tre operatori; poi però ne ha invitati cinque, sicché la procedura nata come procedura d’urgenza (ai sensi dell’art. 76, comma 2 lett. c) si è di fatto incanalata, strada facendo, sul binario dell’art. 50, comma 1 lett. e). Tale dérapage, di per sé, non integra un vizio di legittimità, trattandosi di procedura negoziata, cioè scevra da rigide formalità.
Pur avendo individuato soltanto cinque operatori economici da invitare, la Stazione appaltante non ha mai precluso, in alcuno degli atti della procedura, ad altri operatori di chiedere di essere invitati alla procedura. Tanto basta a far ritenere integrato il presupposto della deroga al principio di rotazione, di cui all’art. 49, comma 5, d.lgs. n. 36/2023.>>
Dalla lettura della Sentenza non si comprende bene il caso di specie e pertanto mi astengo da commenti sul caso concreto.
Mi interessa però evidenziare un principio desumibile da questa sentenza sul quale concordo.
Nel caso in cui la Stazione Appaltante abbia previsto, nell’avviso di indagine di mercato, di invitare massimo 5 operatori e poi presentino manifestazione di interesse soltanto 5 operatori, tra cui l’uscente, ritengo che non sia dovuta l’esclusione dell’uscente e che possa operare la deroga alla rotazione di cui all’articolo 49 comma 5. Infatti, se è pur vero che la procedura è una procedura astrattamente limitata nel numero degli inviti, è altrettanto vero che di fatto a nessun operatore viene preclusa la partecipazione alla procedura e pertanto anche l’operatore uscente può essere invitato.
Se invece presentano manifestazione di interesse in 6 allora l’uscente dovrebbe essere escluso.
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