Soccorso istruttorio si, soccorso istruttorio no? I casi della garanzia provvisoria inesatta e del DGUE mancante in due recenti sentenze. Un ritorno al passato?
In due recentissime sentenze sembra riemerge un approccio estremamente formalistico rispetto alla partecipazione alle gare pubbliche. Un ritorno al passato?
Con la Sentenza n. 5075 del luglio 2025 il Tar 4 Campania-Napoli, Sez. I,
(https://mdp.giustizia-amministrativa.it/visualizza/?nodeRef=&schema=tar_na&nrg=202500180&nomeFile=202505075_01.html&subDir=Provvedimenti) il Giudice Amministrativo ha ritenuto non sanabile l’omessa produzione del DGUE.
Stesso approccio, molto formalistico, si ritrova nella recente sentenza del Consiglio di Stato n. 5194 del 13.06.2025
(https://mdp.giustizia-amministrativa.it/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=202409387&nomeFile=202505194_11.html&subDir=Provvedimenti), nella quale è stato ritenuto (contrariamente all’indirizzo giurisprudenziale prevalente) non sanabile l’errore nell’importo della garanzia provvisoria.
Il citato TAR Napoli ha ritenuto non sanabile la radicale mancanza del DGUE offrendo un’interpretazione estremamente letterale (e atomistica) dell’articolo 101.
Il Giudice Campano ha ritenuto infatti che l’articolo 101 comma 2 lettera A) possa operare soltanto nel caso in cui l’operatore economico produca in sede di gara un documento mancante di alcuni elementi (si pensi ad un DGUE nel quale non siano state compilate alcune dichiarazioni): <<Risulta ragionevole, in definitiva, riconoscere che è stato codificato, a fronte dell’inequivoco dato di diritto positivo, un limite “quantitativo” del “soccorso integrativo/completivo” ex art. 101, comma 2, lett. a), cit., operante sul piano dell’oggetto, dato dall’impossibilità di avvalersi dell’istituto allo scopo di supplire all’omessa produzione del D.G.U.E, posto che l’integrazione istruttoria, per come normata, logicamente presuppone l’esistenza, per quanto qui di interesse, di un D.G.U.E. che ha formato oggetto di trasmissione alla S.A., potendo essa avere ad oggetto, come detto, “ogni elemento mancante” della “documentazione trasmessa […] con il documento di gara unico europeo” e non – quindi – il D.G.U.E. stesso. (..) La radicalità della carenza costituita dall’integrale omissione della produzione del D.G.U.E. (equiparata alla mancata presentazione della domanda di partecipazione) sembra precludere, dunque, nel rinnovato impianto codicistico – per scelta esplicita del Legislatore che, diversamente da quanto obiettato dalla difesa della controinteressata, non presenta, ad avviso del Collegio, profili di criticità rispetto a quanto stabilito dall’art. 56, comma 3, Direttiva 2014/24/UE stante la “salvezza” di una “disposizione contraria del diritto nazionale” ivi contenuta – la legittima attivazione, in casi del genere, del soccorso istruttorio.>>
A parere di chi scrive l’interpretazione in esame è discutibile.
In primo luogo, un’interpretazione siffatta andrebbe sostanzialmente ad abrogare la lettera B dell’articolo 101, comma 2. Il soccorso istruttorio, si articola infatti in due macro-fattispecie:
– il ‘cd. soccorso istruttorio integrativo’ di cui alla Lettera A) e;
– il ‘cd. soccorso istruttorio sanante’ di cui alla Lettera B).
Nell’interpretazione offerta dal Giudice Campano dell’articolo 101 rimane soltanto il ‘cd. soccorso istruttorio sanante’ dato che per il citato TAR non sarebbe mai ammissibile sanare una radicale mancanza di un documento.
Per quanto sopra, evidentemente, questa interpretazione è molto discutibile adottando un approccio sistematico e non solo strettamente letterale della norma.
Questa soluzione interpretativa è inoltre criticabile anche adottando un approccio di interpretazione autentica delle norme.
La relazione al Codice infatti è chiarissima negli intenti del Legislatore di non voler ancorare le gare ad eccessivi formalismi: <<L’art. 101 disciplina il c.d. soccorso istruttorio, riprendendo la disciplina vigente in aderenza con le indicazioni della direttiva con alcune novità dirette a semplificare e chiarire profili che hanno dato luogo a difficoltà applicative: oltre alla logica semplificatoria, la disposizione tende ad evitare nei limiti del possibile, e nel rispetto del principio della par condicio, che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da eccessivo formalismo, che può pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante con la procedura di gara. Chiave interpretativa della norma è pertanto la leale collaborazione delle parti (amministrazione appaltante e operatori economici), ispirata alla fiducia nell’attività dell’amministrazione e alla responsabilità dell’operatore economico, secondo i noti principi di buona fede, il tutto evidentemente nel rispetto del principio della par condicio. Nel comma 1 si riconosce l’obbligo della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio, sia per integrare la documentazione trasmessa, sia allo scopo di sanare eventuali omissioni, inesattezze ed irregolarità; è stata eliminata la distinzione – foriera di dubbi – tra irregolarità essenziali e non essenziali. In adesione alle indicazioni della Corte di Giustizia si specifica che il soccorso istruttorio non può riguardare profili dell’offerta. Quale unico limite al soccorso istruttorio è stato indicato l’assoluta incertezza sull’identità dell’operatore economico che ha presentato l’offerta. Nel comma 2 si specifica che in caso di mancato adempimento alle richieste della stazione appaltante, l’operatore è escluso dalla procedura di gara: si tratta di una sanzione che non è legata all’inadempimento, quanto alla inidoneità dell’offerta presentata.>>.
Al contrario, secondo il Giudice Campano, il nuovo Codice avrebbe ristretto le maglie del soccorso istruttorio invece che estenderne le possibilità applicative.
Parimenti discutibile risulta la recente Sentenza del Consiglio di Stato n. 5194 del 13.06.2025 nella quale il supremo consesso ha ritenuto (contrariamente all’orientamento prevalente) non ammissibile il soccorso istruttorio per una garanzia provvisoria di importo inferiore a quello dovuto. Per il Giudice <<condicio sine qua non per l’esercizio del soccorso istruttorio, in ipotesi di inesatta/incompleta cauzione provvisoria, è che quest’ultima si sia costituita validamente prima di tale data.>>.
A parere di chi scrive (coerentemente con l’indirizzo prevalente) la modifica dell’importo della garanzia provvisoria non costituisce la costituzione ex novo di una garanzia bensì soltanto la modifica dell’importo della stessa con conseguente applicabilità del ‘cd. soccorso istruttorio sanante’ di cui alla lettera B (in tal senso: TAR Napoli, 01.03.2024 n. 1429; TAR Veneto, Sez. I, 20 maggio 2025 n. 769; TAR LECCE 1013/2025; T.A.R. Calabria, I, 10 febbraio 2025, n. 284; Tar Lazio, Roma, Sez. III Ter, 23/12/2024, n. 23262)
TAR LECCE 1013/2025: <<Sebbene, infatti, l’art. 101, comma 1, lett. a), del D. Lgs. n. 36/2023, con evidente ratio antiformalistica, preveda che la mancata presentazione della garanzia provvisoria è sanabile a mezzo soccorso istruttorio integrativo o completivo “mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”, tale ipotesi deve essere tuttavia distinta da quella che viene in rilievo nel caso di specie, ove si contesta – non già la mancanza in radice, quanto – la mera insufficienza della garanzia offerta, fattispecie costituente, secondo condivisibile orientamento pretorio, una mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio (ex plurimis, Cons. Stato, IV, n. 9404/2024, che richiama i precedenti nn. 10274/2022 e 366/2021; cfr. anche Id., V, n. 4984/2024; di recente anche T.A.R. Lazio, Roma, III-ter, n. 23262/2024) anche oltre il termine previsto per la presentazione delle offerte ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. b), del medesimo D. Lgs. n. 36/2023.>>
TAR Napoli, 01.03.2024 n. 1429: <<Ne consegue, dunque, che anche dal d.lgs. n. 36 del 2023 si desume che la cauzione provvisoria di importo inesatto può essere regolarizzata attraverso il potere di soccorso istruttorio, anche oltre il termine previsto per la presentazione delle offerte.>>
E il tanto decantato principio del risultato che fine ha fatto?
In tantissimi convegni si sentono frasi del tipo <<Con il nuovo codice dei contratti pubblici si è finalmente usciti dai rigidi ed inutili formalismi riacquistando le Amministrazioni il potere di affidare effettivamente al miglior offerente>>.
Poi però la realtà è che lo spazio di applicazione dei principi è veramente ridotto, le norme sono scritte (e interpretate) spesso in senso contrario rispetto all’intenzione del legislatore, e alla fine il risultato è che si ritorna ad una situazione nella quale le “formalità” contano molto di più rispetto al vecchio Codice D. lgs. 50/2016….
