I servizi di natura intellettuale. Appunti
Come noto dalla qualificazione ‘intellettuale’ di un appalto pubblico ne discendono diverse conseguenze in termini di normativa applicabile.
Tra le conseguenze più rilevanti:
-1- la non applicabilità, ai servizi di natura intellettuale, delle cd. clausole sociali di cui all’articolo 57 del Codice ivi compreso l’articolo 11 in materia di CCNL richiamato dall’articolo 57, comma 1, lett. b (in tal senso Parere MIT n. 3337 03.04.2025
https://www.serviziocontrattipubblici.org/Supportogiuridico/Home/QuestionDetail/3337 );
-2– la non applicabilità, ai sensi dell’articolo 108 comma 9, ai servizi di natura intellettuale, dell’obbligo, per gli operatori economici, di indicare in sede di partecipazione alla gara, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.
La definizione di ‘servizio di natura intellettuale’ non è tuttavia chiarita dal Codice.
Bisogna pertanto rifarsi alla giurisprudenza.
Per la prevalente giurisprudenza gli indizi che portano verso la qualificazione ‘intellettuale’ di un servizio sono i seguenti:
-A- il carattere prevalentemente professionale delle prestazioni;
-B- il carattere prevalentemente non standardizzato delle prestazioni;
-C- prestazioni che implicano l’ideazione di soluzioni / consulenze / pareri;
-D- l’assenza di vincolo orario e di luogo;
-E- la prevalenza di attività aventi carattere personale;
-F- la scarsa rilevanza di attività materiali / esecutive / operative / manuali;
-G- la scarsa rilevanza dell’organizzazione di mezzi e risorse;
-H- l’alta specializzazione dei soggetti che offrono i relativi servizi;
Per quanto riguarda il punto 2 vi è tuttavia da chiarire che, se è vero che l’articolo 108 comma 9, esclude espressamente l’obbligo per gli operatori economici di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera e gli oneri aziendali, è anche vero che ciò non esclude che in sede di costruzione del quadro economico del servizio si debba tener di conto dei costi del personale (non manodopera in senso stretto) che sarà impiegato nell’esecuzione del contratto ai sensi dell’articolo 41 comma 14.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 21.05.2024 N. 4502
(https://mdp.giustizia-amministrativa.it/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=202307899&nomeFile=202404502_11.html&subDir=Provvedimenti) : nel caso di specie il collegio riteneva i “servizi di contact center di assistenza al cittadino in materia di fondi di solidarietà, di fondi di garanzia e altri servizi istituzionali” a beneficio dell’utenza (gestione delle chiamate, esposizione dei servizi offerti dalla committente, assistenza agli utenti, smistamento, elaborazione tickets), quali prestazioni NON di carattere intellettuale in quanto <<attività che si caratterizzano per un profilo marcatamente operativo e non propriamente intellettuale.>>.
<<La natura intellettuale o meno del servizio dipende infatti dalle sue (oggettive) caratteristiche intrinseche, di talché “Per servizi di natura intellettuale si devono intendere quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse; al contrario va esclusa la natura intellettuale del servizio avente ad oggetto l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma l’esecuzione di meri compiti standardizzati” (Cons. Stato, III, 28 ottobre 2022, n. 9312; IV, 22 ottobre 2021, n. 7094).>>
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 21.02.2024 N. 1745
(https://mdp.giustizia-amministrativa.it/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=202309162&nomeFile=202401745_11.html&subDir=Provvedimenti): nel caso di specie il Collegio riteneva di qualificare i servizi di direzione lavori quali servizi di natura intellettuale prediligendo un’accezione oggettiva dei predetti servizi a prescindere dalla qualificazione eventualmente non professionale dei soggetti impiegati.
<<In tale contesto, il fatto che servizi di siffatta natura siano prestati avvalendosi (nella erogazione d’un servizio di natura pur sempre intellettuale) della collaborazione di alcuni addetti non vale sic et simpliciter ad escluderne la natura intellettuale e dunque a rendere necessaria la indicazione di costi di manodopera (esclusa, appunto, per i servizi intellettuali) ex art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016.>>
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 21.02.2022 N. 1234
(https://mdp.giustizia-amministrativa.it/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=202103122&nomeFile=202201234_11.html&subDir=Provvedimenti ): nel caso di specie il Collegio riteneva di qualificare come intellettuali i servizi di “Supporto allo sviluppo e manutenzione software e gestione di servizi degli ambiti indicati nel perimetro della fornitura del rispettivo Capitolato Tecnico”.
<<Nel caso di specie il punto di riferimento è costituito dalla descrizione contenuta nel capitolato tecnico del Lotto 2S delle caratteristiche delle macro-classi della fornitura oggetto della gara (pp. 66 ss. del capitolato), in particolare del nucleo essenziale costituito dalla macro-classe “Sviluppo” che comprende lo «sviluppo di software ad hoc» (all’interno del quale è previsto lo sviluppo «di interi nuovi sistemi applicativi o parti autonome degli stessi, che risolvano esigenze specifiche; il rifacimento completo di sistemi applicativi, le cui funzionalità non siano soddisfatte con le modalità o le caratteristiche richieste e per i quali non sia conveniente attuare interventi evolutivi al software esistente»); la «manutenzione evolutiva (MEV)», la «migrazione e conversione di applicazioni», la «parametrizzazione e personalizzazione di software/soluzioni commerciali e/o personalizzazione e riuso di software esistente». Per tali prestazioni il capitolato prescrive che l’affidatario impieghi «un mix di figure professionali tale da garantire che almeno il 40% dell’impegno sia erogato da Project Manager [in possesso di laurea specialistica o magistrale in discipline tecnico-scientifiche o ingegneristiche e di specifica «formazione professionale in ambito Sistemi Informativi»], Analisti Funzionali e Analisti Progettisti [con diploma di scuola media superiore o laurea di primo livello in discipline tecnico/scientifiche/ingegneristiche, oltre alla specifica «formazione professionale in ambito Sistemi Informativi»] salvo differenti indicazioni di Lombardia Informatica, indicate nel seguito del documento o in corso di durata del contratto» (p. 69 del capitolato).
Come si evince dal contenuto delle prestazioni e dalle professionalità richieste per l’esecuzione, la parte caratterizzante della fornitura è costituita da servizi di natura intellettuale, cui si ricollegano servizi accessori che comunque non si traducono in mere attività materiali ripetitive (si veda la descrizione delle attività di manutenzione evolutiva o correttiva, p. 70 del capitolato).>>.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 22.07.2020 N. 4688
(https://mdp.giustizia-amministrativa.it/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=201910084&nomeFile=202004688_11.html&subDir=Provvedimenti). Nel caso di specie il Collegio riteneva di natura intellettuale il ‘servizio di soluzione informatica a supporto dell’amministrazione del personale per la pianificazione e consuntivazione del costo del personale’. Pur evidenziando che talune prestazioni secondarie ed accessorie effettivamente implichino attività di ordine materiale il collegio ritiene che il servizio abbia natura intellettuale stante il carattere prevalentemente intellettuale delle prestazioni oggetto del servizio.
<<In senso contrario non rileva la circostanza che la prestazione possa implicare o presupporre anche attività di ordine materiale, atteso che il servizio presenta comunque natura intellettuale “nei casi in cui eventualmente in parallelo all’effettuazione di attività materiali, il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che richiedono una specifica e qualificata competenza professionale, prevalente nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse”>>
<<A tal fine, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha indicato, ad esempio, quali attività di carattere intellettuale non soggette all’indicazione dei costi di sicurezza aziendale, oltre alla fornitura e manutenzione di software (Cons. Stato, n. 2098 del 2017, cit.), il servizio di supporto nella gestione delle entrate comunali (Cons. Stato, V, 26 giugno 2020, n. 4098), l’assistenza fiscale, tecnica, giuridica ed economica nella procedura finalizzata all’affidamento di servizio di distribuzione del gas naturale (Cons. Stato, V, n. 3262 del 2018, cit.), la consulenza assicurativa e il brokeraggio (Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1051; VI, n. 3857 del 2017, cit.).>>
TAR PIEMONTE, SEZ. II, 6 FEBBRAIO 2025, N. 296
(https://mdp.giustizia-amministrativa.it/visualizza/?nodeRef=&schema=tar_to&nrg=202401062&nomeFile=202500296_01.html&subDir=Provvedimenti) . Nel caso di specie il Collegio ritiene NON di carattere intellettuale il “servizio di assistenza scolastica per l’autonomia e la comunicazione ad alunni in situazione di disabilità frequentanti le scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di primo grado e centri estivi per gli anni scolastici 2024/2025 e 2025/2026”
<< L’attività di assistenza va garantita durante tutti i giorni di frequenza scolastica degli alunni da assistere, a partire dal loro ingresso in scuola fino alla loro uscita (art. 6), prevedendosi un numero congruo di “operatori jolly” addetti alle sostituzioni (art. 8). La remunerazione del servizio è stabilita su base oraria (importo a base di gara € 25,00 l’ora, oltre IVA), con un monte orario stimato in un totale di 22.040 ore, salvo possibili variazioni in corso di esecuzione, in aumento o diminuzione, a seconda delle effettive necessità di assistenza (art. 4). Con specifico riguardo alle “modalità di realizzazione del servizio” (l’art. 7) viene chiarito che le prestazioni svolte dagli assistenti educatori sono “aggiuntive ed integrative e non sostitutive dell’assistenza di base e dell’insegnamento di sostegno fornita dal personale della scuola” e devono essere svolte “attraverso la sinergia con il personale docente, le famiglie e i tecnici specialistici dell’ASL TO3 e del Consorzio dei servizi sociali”. L’esigenza di considerare le concrete esigenze ed i bisogni individuali di ciascun alunno da assistere va soddisfatta attraverso “progetti personalizzati” che gli interventi degli assistenti educatori “contribuiscono a realizzare attraverso azioni di supporto al processo di integrazione scolastica e di supporto alla realizzazione del Progetto Educativo Individualizzato (PEI)”. A tale specifico riguardo, viene previsto che ciascun assistente educatore “collabora con la famiglia, gli enti locali, i servizi socio-sanitari specialistici, la scuola e gli altri soggetti erogatori delle prestazioni educative alla stesura e al raggiungimento degli obiettivi previsti dal Progetto Personalizzato” e che “gli interventi da attuarsi con i minori devono essere concordati e condivisi con gli insegnanti di classe” nell’ambito del predetto progetto personalizzato.
Dalle richiamate disposizioni della lex specialis di gara emerge, dunque, che il servizio deve essere svolto attraverso un significativo apporto di manodopera (stimata, infatti, nell’89% del prezzo dell’appalto dall’art. 3 del disciplinare di gara: cfr. doc. 2 ricorrente), che accompagna e supporta l’alunno bisognoso attraverso un’assistenza scolastica quotidiana che, sebbene sia modulata secondo la specifica situazione di disabilità in cui egli si trova, si realizza (quantomeno in via prevalente) attraverso attività materiali e standardizzate che hanno carattere routinario e che sono di supporto all’alunno nella vita scolastica, distinguendosi ed andando ad integrare l’attività didattica svolta dal personale docente, curriculare e di sostegno.>>.
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA SEZIONE II SENTENZA 22 APRILE 2024, N. 665
(https://mdp.giustizia-amministrativa.it/visualizza/?nodeRef=&schema=tar_rc&nrg=202400048&nomeFile=202400665_01.html&subDir=Provvedimenti ) (riformata in secondo grado ma confermata sulla qualificazione del servizio come non intellettuale). Nel caso di specie il Giudice ha ritenuto che il servizio nido non possa essere qualificato come servizio di natura intellettuale .
<<Parimenti va disattesa l’eccezione con cui le parti resistenti pretendono di ricondurre la gestione di un asilo entro il perimetro dei servizi di natura intellettuale, per i quali l’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36 del 2023 espressamente esclude l’obbligo di indicazione separata dei costi de quibus.
Ed infatti, come chiarito in giurisprudenza, per affermare la natura intellettuale di una prestazione occorre che la stessa presenti un carattere prevalentemente professionale e quindi personale della relativa attività, tenuto conto che ciò che distingue la natura intellettuale di un’attività è l’impossibilità di una sua standardizzazione, occorrendo al contrario che risulti configurabile la necessità di un patrimonio di cognizioni professionali specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate (T.A.R. Sicilia – Palermo, sez. I, sent. 20 marzo 2023, n. 881/2023; Consiglio di Stato, sez. III, sent. 19 marzo 2020, n. 1974/2020). Per ritenere integrata la natura intellettuale di un servizio risulta perciò necessario, sempre secondo la giurisprudenza, che sia rinvenibile in esso lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni che risultino prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse, mentre l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate e diverse caso per caso esula dal perimetro dei servizi di natura intellettuale (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 28 luglio 2020, n. 4806/2020).
Così ricostruita la natura ed il contenuto di tali servizi, appare evidente che le prestazioni inerenti l’appalto de quo agitur non rivestono tali caratteristiche. Ed infatti, dalla lettura del capitolato speciale d’appalto, ma anche dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, non emerge che il contenuto normale e quindi assolutamente prevalente delle prestazioni oggetto del servizio affidato presenti un carattere non standardizzato che richiede l’elaborazione di soluzioni personalizzate e diversificate caso per caso, costituendo una tale elaborazione una eventualità di carattere secondario e non la normalità.>>
