Nelle SOA devono essere considerati anche i lavori per le opzioni di modifiche contrattuali ai sensi dell’articolo 120, comma 1, lett. A. Parere MIT n. 2644 del 21.06.2024
https://www.serviziocontrattipubblici.org/Supportogiuridico/Home/QuestionDetail/2644
QUESITO:
Si chiede un parere sulla legittimità di un bando per affidamento di lavori pubblici che prevede opzioni ex art. 120, co. 1, lett. a) del codice da intendersi come lavori aggiuntivi del seguente tipo: 1) lavori aggiuntivi opzionali di importo superiore a quello dei lavori principali e riconducibili ad alcune categorie previste nell’appalto principale. La stazione appaltante prevede la qualificazione sull’importo totale dei lavori (principale + opzionale) . Si chiede un parere su una opzione di questo tipo (che imporrebbe una qualificazione su lavori non certi) e di voler esprimere un parere generale sulla possibilità per le stazioni appaltanti di prevedere come opzione dei lavori aggiuntivi che qualora attivati comportino una modifica delle classifiche SOA previste dall’appalto principale.
RISPOSTA AGGIORNATA
La prima ipotesi di modifica contrattuale – contemplata dall’art. 120, co. 1, lett. a), d.lgs. 36/2023 – è quella delle modifiche che, a prescindere dal valore monetario, siano previste dai documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise ed inequivocabili. Tale previsione ha un limite ben preciso, individuato nella mancata alterazione della struttura del contratto (o dell’accordo quadro) e dell’operazione economica sottesa alla medesima operazione contrattuale. Invero, tali clausole non devono alterare la struttura (cioè, in sostanza, la natura generale) del contratto e l’operazione economica; possono consistere anche in clausole di opzione, ovvero clausole che hanno un contenuto variabile, che non può essere delimitato a priori su base normativa e sono perciò caratterizzate da una condizione di maggiore discrezionalità in favore della stazione appaltante. Per quanto riguarda, poi, la qualificazione dell’operatore economico per appalti di lavori superiore a euro 150 mila, si ricorda come l’art. 100, co. 4, d.lgs. 36/2023 stabilisce che “… Il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere ed all’importo delle stesse è disciplinato dall’allegato II.12. Le categorie di opere si distinguono in categorie di opere generali e categorie di opere specializzate. Il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto …”. Quindi, per eseguire lavori pubblici con importo a base d’asta superiore a € 150.000 è obbligatorio possedere la certificazione SOA, rilasciata da una società organismo di attestazione (per gli appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 si rinvia, invece, all’art. 28 dell’allegato II.12 al Codice). Tanto premesso, la qualificazione che va richiesta all’operatore economico deve avere riguardo, oltre ai lavori principali, anche a quelli opzionali ex art 120, co. 1, lett. a), d.lgs. 36/2023 (benché l’attivazione di questi ultimi sia incerta), i quali ultimi, poi, vanno computati – ai sensi dell’art. 14, co. 4, d.lgs. 36/2023 – nell’importo stimato dell’appalto pubblico. In ordine alla previsione di “lavori aggiuntivi opzionali di importo superiore a quello dei lavori principali”, invece, la medesima si presenta illegittima alla luce del richiamato art. 120, co. 1, lett. a), d.lgs. 36/2023, che – come supra detto – richiede che le clausole di opzione non debbano alterare la struttura del contratto e dell’operazione economica sottesa all’operazione contrattuale.
COMMENTO PERSONALE: Ritengo l’interpretazione del MIT ragionevole in quanto, diversamente, la Stazione Appaltante rischierebbe di trovarsi un aggiudicatario non qualificato per l’esecuzione di lavori oggetto di opzioni di modifica contrattuale “programmata” (ai sensi dell’articolo 120, comma 1, Lett. A).
