Articolo 101, comma 4: la rettifica di errori materiali nel recente T.A.R. Puglia, I, 06 maggio 2025, n. 641. Limiti dell’errore materiale e termini temporali per la rettifica.
L’articolo 101, comma 4 dispone: <<Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato.>>.
Prima ancora che il nuovo Codice uscisse avevo commentato la precedente novella evidenziandone i possibili profili critici:
<<Sono d’accordo con chi ha già rilevato che il soccorso istruttorio di rettifica di cui al comma 4 potrà essere fonte di problemi e contenzioso, soprattutto in punto di definizione del confine tra rettifica e modifica.
Peraltro, le piattaforme si dovranno adeguare perché ad ora non è consentita dalle piattaforme la possibilità di modificare il contenuto delle buste telematiche una volta scaduto il termine. Questo inevitabilmente, quanto meno all’inizio, genererà problemi (gli operatori economici, non trovando siffatta possibilità nelle piattaforme potrebbero commettere l’errore di inviare l’offerta rettificata per PEC o attraverso altri canali della piattaforma che comunque non garantiscono l’anonimato e la segretezza dell’offerta).
Comprendo la ratio di collaborazione ma mi domando se in queste situazioni non sarebbe stato meglio privilegiare il principio di auto responsabilità degli operatori economici nella presentazione delle offerte, nonché una visione concreta delle cose (ad es. le piattaforme dovranno essere impostate in modo tale da rendere possibile la rettifica ma anche in modo tale da rendere visibile l’offerta originale e l’offerta rettificata per rendere possibile all’Amministrazione la valutazione circa l’ammissibilità o meno della rettifica/modifica … in pratica, le Amministrazioni potrebbero trovarsi a dover visionare due offerte tecniche e/o economiche per un unico operatore … per non parlare del rischio di contenzioso sulle offerte duplici e/o indeterminate nel caso in cui l’operatore nel rettificare non operi con chiarezza … insomma in un’ottica di effettività, a prima vista, non mi sembra il massimo).
Infine, la possibilità di emendare errori materiali dell’offerta è già ammissibile (eventualmente -come correttamente riconosciuto dal nuovo codice- anche con richiesta di chiarimento) purché l’errore sia ictu oculi riconoscibile. Questa possibilità poteva forse essere ritenuta sufficiente e, pertanto, la rettifica mi sembra sproporzionata considerate le complicazioni che ne possono discendere.>>
Ebbene, come si evince dal recente T.A.R. Puglia, I, 06 maggio 2025, n. 641, un pochino ci avevo preso.
Nel caso di specie infatti il Giudice ha ritenuto non suscettibile di rettifica il costo della manodopera indicato dall’aggiudicataria.
Quest’ultima aveva inizialmente indicato in sede di presentazione dell’offerta l’importo di Euro 27,23 come costo della manodopera. Successivamente, in sede di rettifica ai sensi dell’articolo 101 comma 4, indicava come costo della manodopera 2.451.700,00 Euro.
<<Vero è, invece, che, nel caso di specie, la rettifica del costo della manodopera operato dalla controinteressata non può configurarsi alla stregua di un errore materiale direttamente e univocamente riconoscibile dal testo dell’offerta economica.
In linea generale, la giurisprudenza è univoca nell’affermare “che l’errore può essere considerato tale solo se chiaramente riconoscibile e ravvisabile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, dovendo concretarsi in una “discrepanza tra volontà decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto” (Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; 24 agosto 2021, n. 6025; cfr. anche Id., V, 9 dicembre 2020, n. 7752).
Segnatamente, nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi (cfr. Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 796), e deve consistere in un “‘errore ostativo’ intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà” o “lapsus calami rilevabile ictu oculi ed ex ante, quindi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà” (Cons. Stato, III, 9 dicembre 2020, n. 7758), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998).
Nella stessa prospettiva, a fini della rettifica occorre che a questa “si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487)” (Cons. Stato, n. 7752 del 2020, cit.; Id., V, 2 agosto 2021, n. 5638).
Si ricava dai principi così elaborati che l’errore deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi della lettura del documento d’offerta; che la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; che tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore – desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (cfr. Cons. Stato, n. 5638 del 2021, cit.; cfr. anche Id., V, 5 aprile 2022, n. 2529) (Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2022, n. 5344).
Neppure pare ragionevole “gravare l’amministrazione di un obbligo di diligenza ricostruttiva addirittura maggiore di quello che ci si aspetta e si può esigere dallo stesso concorrente nella fase di compilazione e confezionamento della sua offerta (Consiglio di Stato sez. III, 7 luglio 2022, n. 5650)” (Cons. Stato, Sez. VII, 4 marzo 2024, n. 2101).
Orbene, nel caso di specie, non ricorrono i presupposti per poter ravvisare la sussistenza di un siffatto errore materiale, laddove si consideri che se è vero che l’importo originariamente indicato di
27,23 euro è ictu oculi irreale, a difettare è la seconda condizione che necessariamente sussistere ai fini della qualificazione di un errore come meramente materiale ovvero che “la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento”.
Siffatta condizione, con ogni evidenza, manca nel caso di specie.
Né può attribuirsi rilevanza, come invece sostenuto dall’Amministrazione e dalla controinteressata, al fatto che che la lex specialis di gara prevedeva espressamente che “ai sensi dell’articolo 41 comma 14 del Codice, i costi della manodopera non sono ribassabili” (p. 32 del Disciplinare di gara) e che la Comes, in sede di rettifica, li ha quantificati nella stessa misura di € 2.451.700,00 indicata dalla Stazione Appaltante.
Da un lato, siffatta controdeduzione prova essa stessa che, per emendare l’errore, occorreva comunque fare riferimento a documentazione ulteriore rispetto a quella emendata; ma, soprattutto, una siffatta operazione, anche a volersi ammettere in astratto, non avrebbe comunque consentito di ricostruire la volontà, comunque non desumibile dal riferimento al disciplinare, posto che il medesimo Disciplinare di gara prevede effettivamente “che, ai sensi dell’articolo 41 comma 14 del Codice, i costi della manodopera, non sono ribassabili. Resta tuttavia la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera”; ma da ciò non può certo evincersi l’univoca volontà dell’operatore economico di dichiarare costi pari a quelli indicati nella lex di gara e non superiori.
A ciò deve aggiungersi che l’aggiudicataria ha espresso il medesimo importo sia in cifre sia in lettere: ciò esclude che possa parlarsi di un mero refuso (un lapsus calami), anche tenendo presente quella giurisprudenza che ha precisato che alla qualificazione di un errore come materiale ed emendabile non osta il fatto che sia necessaria una, purché minima, attività interpretativa, quando finalizzata alla correzione di errori di scritturazione o calcolo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28.5.2014 n. 1487), non sussistenti nel caso di specie.
Deve altresì rammentarsi il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico (in forza del quale l’o.e. sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione), in relazione al quale occorre precisare che “l’obbligo di ammissione al soccorso istruttorio deve essere coerente con il principio di equa distribuzione, tra le parti della procedura concorsuale, dell’onere di diligenza normalmente esigibile (nei confronti dell’amministrazione procedente e dell’impresa partecipante alla gara, cui è corretto richiedere non una diligenza comune, ma la diligenza professionale di cui all’art. 1176, secondo comma, cod. civ.): sull’impresa partecipante grava, pertanto, nella formulazione dell’offerta, un onere di diligenza qualificata proporzionato alla professionalità media propria degli operatori del settore, mentre gli accertamenti e le verifiche esigibili nei confronti della commissione giudicatrice, che pur deve presentare un’adeguata preparazione tecnica specifica, non possono spingersi fino a un livello tale da costituire un sensibile rallentamento e una sproporzionata complicazione della (già complessa) procedura selettiva (Cons. Stato, sez. III, 13 giugno 2023, n. 5783).
Nel caso di specie, l’aggiudicataria è incorsa una svista che, proprio perché grossolana, sebbene non emendabile difettando la possibilità di ricostruire la volontà senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente, viola l’onere di diligenza di cui sopra.
L’aggiudicataria, in conclusione, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, con conseguente illegittimità del disposto affidamento della commessa in suo favore.>>.
La stessa pronuncia risulta interessante anche sotto un altro profilo e vale a dire il termine entro il quale è ammessa la rettifica.
Sul punto il Giudice chiarisce che il termine non è unico ma vale per ogni fase di apertura delle diverse buste.
<<2.2 Con il primo motivo in disamina, la parte ricorrente assume che la rettifica apportata dall’aggiudicataria sarebbe illegittima per carenza del presupposto della sussistenza dell’errore materiale e conseguente variazione di un elemento costitutivo dell’offerta economica originariamente trasmessa nonché inammissibile in quanto tardiva.
2.2.1 In via prioritaria, il Collegio ritiene opportuno chiarire, quanto all’aspetto della tempestività, che, diversamente da quanto affermato dalla ricorrente, l’istanza di soccorso correttivo non è tardiva.
L’art. 101, comma 4, del d.lgs. n. 26 del 2023 dispone quanto segue:
“Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato”.
Secondo la parte ricorrente, l’espressione “fino al giorno fissato per loro apertura” andrebbe interpretato nel senso che il soccorso in questione non sarebbe più possibile una volta avviata la valutazione comparativa delle offerte a cominciare da quella tecnica, sia alla stregua del tenore letterale della disposizione che appare riferita a tutte e due insieme le componenti dell’offerta (tecnica ed economica), non distinguendosi i due momenti di apertura di ciascuna di esse, sia alla luce dell’esigenza sostanziale di salvaguardare la segretezza delle proposte degli offerenti che viene in rilievo proprio a partire dall’inizio delle operazioni valutative
Ragion per cui, nel caso di specie, la Stazione appaltante avrebbe errato nel consentire la rettifica in un momento in cui le offerte tecniche erano già state aperte e finanche valutate.
La ricorrente, nell’eventualità in cui si ritenesse che l’art. 101, co. 4, d.lgs. n. 36/2023 consenta rettifiche di errori materiali anche dopo l’inizio dell’attività valutativa in generale della Commissione di gara, ne deduce l’illegittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost.
Il Collegio non condivide siffatta impostazione.
Da un lato, è il tenore letterale stesso della norma a far ritenere che il legislatore abbia inteso porre lo sbarramento temporale dell’apertura delle buste con riferimento a ciascuna di esse.
La norma in commento ammette la possibilità di rettificare eventuali errori materiali dell’offerta tecnica ed economica “[f]ino al giorno fissato per la loro apertura”. Rettifica che, riprendendo il dettato normativo, può riguardare “un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica”.
Alla luce del chiaro tenore testuale, la facoltà accordata dal nuovo Codice dei contratti pubblici, per essere pienamente garantita, deve essere interpretata nel senso di ritenere possibile la rettifica per ciascun tipo di offerta (tecnica o economica e, soprattutto “loro apertura”) fino al momento in cui ciascuna di esse non viene aperta.
Se così non fosse non avrebbe avuto senso distinguere tra offerta tecnica e offerta economica, posto che il legislatore avrebbe potuto limitarsi a fare riferimento, genericamente, alla offerta unitariamente intesa.
Ciò è confermato dall’utilizzo della congiunzione disgiuntiva « o », mentre l’interpretazione accordata dalla ricorrente richiederebbe una congiunzione di tenore opposto (i.e. « e »).
Diversamente, il comma in esame avrebbe specificato che la rettifica può avvenire sino all’apertura di una o della prima busta riguardante le offerte.
La possibilità di trasmettere rettifiche all’offerta economica in un momento in cui risultano già aperte le offerte tecniche, del resto, non potrebbe, neppure in astratto, incidere sulle valutazioni in corso stante il noto principio di separazione tra offerta tecnica ed economica.
Ciò è confermato proprio da quanto avvenuto nel caso di specie: la Commissione ha correttamente concluso prima la valutazione delle offerte tecniche e poi ha proceduto all’apertura della busta contenente l’offerta economica, prima quella originaria e poi quella rettificata.
Il principio della segretezza delle proposte degli offerenti e della separazione tra offerta tecnica ed economica rimane pienamente rispettato, con conseguente manifesta infondatezza del dubbio di legittimità costituzionale sollevato.>>.
BERTELLI FRANCESCO
