Il confine tra appalto e concessione nell’articolo 177 comma 6.
Articolo 177 comma 6:
<<Se l’operazione economica non può da sola conseguire l’equilibrio economico-finanziario, è ammesso un intervento pubblico di sostegno. L’intervento pubblico può consistere in un contributo finanziario, nella prestazione di garanzie o nella cessione in proprietà di beni immobili o di altri diritti. Non si applicano le disposizioni sulla concessione, ma quelle sugli appalti, se l’ente concedente attraverso clausole contrattuali o altri atti di regolazione settoriale sollevi l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale, garantendogli un ricavo minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto. La previsione di un indennizzo in caso di cessazione anticipata della concessione per motivi imputabili all’ente concedente, oppure per cause di forza maggiore, non esclude che il contratto si configuri come concessione.>>
COMMENTO:
In primo luogo: da segnalare che non più il limite generale del contributo pubblico nella misura massima del 49 per cento del costo dell’investimento complessivo (comprensivo di eventuali oneri finanziari) prima sancito dall’articolo 180 comma 6 (ult.) del vecchio codice d. lgs. 50/2016. Ovviamente comunque il contributo pubblico non dovrà essere tale da eliminare il rischio operativo ma dovrà essere strettamente connesso al raggiungimento dell’equilibrio economico finanziario.
In secondo luogo è molto interessante la previsione per cui <<Non si applicano le disposizioni sulla concessione, ma quelle sugli appalti, se l’ente concedente attraverso clausole contrattuali o altri atti di regolazione settoriale sollevi l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale, garantendogli un ricavo minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto>>.
Questa prescrizione non è che una specificazione delle varie disposizioni che impongono come elemento minimo qualificante del contratto di concessione la traslazione del rischio operativo.
È però interessante nella misura in cui ci chiarisce che anche nell’ipotesi in cui l’operatore si remuneri attraverso l’utenza (elemento tipico della concessione) qualora il contratto sia strutturato in modo tale da eliminare sostanzialmente il suo rischio allora non opereranno le norme sulle concessioni bensì sugli appalti (si pensi ad esempio a clausole di revisione del contratto che prevedano la corresponsione da parte dell’Ente pubblico di contributi in caso di non remuneratività della gestione).
Interessante infine anche la prescrizione per cui <<La previsione di un indennizzo in caso di cessazione anticipata della concessione per motivi imputabili all’ente concedente, oppure per cause di forza maggiore, non esclude che il contratto si configuri come concessione.>>.
La previsione di un indennizzo in caso di cessazione anticipata può infatti rappresentare un indizio di un appalto (invece che di concessione). Giustamente però la norma chiarisce che se la cessazione anticipata è fondata su <<motivi imputabili all’ente concedente oppure per cause di forza maggiore>> allora la previsione dell’indennizzo ben può conciliarsi con la configurazione del contratto come concessione. Anzi è del tutto coerente che se ad esempio l’Ente decidesse di revocare la concessione per motivi di interesse pubblica debba almeno riconoscere al concessionario l’indennizzo degli investimenti sostenuti non ammortizzati. Diverso sarebbe il caso in cui l’indennizzo si riconoscesse a fronte di cessazione anticipata per fatti (o addirittura scelta) del concessionario; una siffatta clausola andrebbe a determinare una sostanziale eliminazione della traslazione del rischio operativo.
