L’articolo 53 del Nuovo Codice, come noto, prescrive un regime speciale per le garanzie per i contratti sottosoglia.
Si riportano di seguito tre pareri del MIT per cui la quantificazione delle garanzie nel sottosoglia è definito unicamente dall’articolo 53 stesso non operando -pertanto- le riduzioni (106, comma 8) e gli aumenti (in base al ribasso ex 117, comma 2) previsti per i contratti soprasoglia.
Come giustamente evidenziato nel quesito n. 2386 l’applicazione secca della quantificazione di cui all’articolo 53 per il sottosoglia può comportare in realtà un aumento della somma da garantire rispetto invece a quanto avviene nel soprasoglia nel quale operano le riduzioni.
Prendiamo il caso di una garanzia definitiva per un contratto da 180.000 Euro.
Applicando il regime del sottosoglia la somma da garantire sarà sempre del 5% e pertanto pari a 9.000,00 Euro.
Applicando il regime del sottosoglia ai sensi dell’articolo 117 la somma da garantire è pari al 10%. Qualora un operatore sia una micro, piccola o media impresa (ai sensi dell’art. 106, comma 8) potrà giovarsi di una riduzione del 50%. Qualora l’operatore abbia inoltre una certificazione di cui all’allegato II.13 potrà giovarsi di un’ulteriore riduzione del 20% cumulabile rispetto alla prima (ai sensi art. 106, co. 8). Risultato: l’importo da garantire sarà pari a 7.200,00 Euro.
Paradossalmente, per una sorta di eterogenesi dei fini, nel sottosoglia, l’applicazione secca del regime di quantificazione di cui all’articolo 53 può determinare per l’operatore economico un maggior aggravio. Tale soluzione interpretativa appare dunque non proprio ragionevole.
Inoltre, anche da una prospettiva sistematica-letterale, l’articolo 48, comma 4, dispone che <<ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice>>. A ben vedere l’articolo 53 -ad esempio in tema di garanzia definitiva- dispone che la garanzia è fissata nella misura del 5% ma non sembra derogare al regime delle riduzioni. In altre parole, una lettura sistematica -ed anche ragionevole- della norma dell’art. 53, co. 4, potrebbe condurre a ritenere che questa fissi l’importo di base della garanzia definitiva, in deroga all’articolo 117 (5% invece che 10%), fermo restando il regime delle riduzioni che non risulta derogato dall’articolo 53.
L’interpretazione del MIT invece sembra voler far dire al disposto dell’articolo 53 comma 4 più di quello che la norma dice. Per il MIT questa norma si deve leggere: “l’importo delle garanzia definitiva nel sottosoglia è fissato nel 5% senza possibilità di riduzioni”. Tuttavia, la norma non lo dice (!) e come noto, le deroghe devono essere chiare anche perché ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit.
NEW: si legge tuttavia nello schema di correttivo al Codice approvato il 21.10.2024:
dopo il comma 4 è aggiunto il seguente: “4-bis. Alla garanzia provvisoria e definitiva non si applicano le riduzioni previste dall’articolo 106, comma 8, e gli aumenti previsti dall’articolo 117, comma 2.”.
Di seguito i citati pareri del MIT.
PARERE MIT N. 2174 DEL 26.02.2024:
https://www.serviziocontrattipubblici.com/Supportogiuridico/Home/QuestionDetail/2174
Quesito:
Si chiede se la garanzia definitiva nelle procedure sotto soglia, con particolare riferimento alle negoziate di cui all’art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e): 1 – debba essere costituita, dall’operatore economico, sempre in misura pari al 5% del valore contrattuale al netto dell’IVA a prescindere dal verificarsi delle casistiche indicate all’art. 117, comma 2; 2 – possa essere oggetto di riduzione, in presenza delle certificazioni indicate dall’art. 106, comma 8.
Risposta aggiornata:
In relazione ai due quesiti posti, si rileva che, nel caso in cui la stazione appaltante richieda la garanzia definitiva nelle procedure sottosoglia, il suo valore è pari al 5% dell’importo contrattuale, non trovando ivi applicazione né l’art. 117, co. 2, né l’art. 106, co. 8, D.lgs. 36/2023. Come è dato leggersi nella Relazione Illustrativa al Codice, p. 80, difatti, la disciplina di cui all’art. 53 del D.lgs. 36/2023 si giustifica per l’“intento di semplificazione dell’esecuzione dei contratti di importo inferiore alle soglie europee”. Si veda parere n. 2129/2023 di questo Servizio.
PARERE MIT N. 2129 DEL 13.07.2023:
https://www.serviziocontrattipubblici.com/Supportogiuridico/Home/QuestionDetail/2129
Quesito:
Si chiede di conoscere se, in caso di appalto sotto soglia europea, l’ammontare della garanzia definitiva di cui all’art. 53, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 (5% dell’importo contrattuale) sia soggetto ad incremento in caso di offerta di ribasso superiore al 10%, come previsto dall’art. 117, comma 2, del medesimo D.Lgs. n. 36/2023 per la garanzia definitiva (10% dell’importo contrattuale) relativa ad appalto sopra soglia.
Risposta aggiornata:
In merito al quesito posto, alla luce di una prima lettura degli artt. 53, comma 4, e 117, comma 2, del d.lgs. n.36/2023, potrebbe propendersi per un’interpretazione restrittiva della disposizione da ultimo richiamata. Ciò, in primo luogo, sulla base dell’argomento letterale, potendosi ritenere che l’art. 53, comma 4, diversamente dall’art. 117 comma 2, non avendo espressamente previsto l’incremento della garanzia in caso di ribassi superiori al 10%, abbia inteso escluderlo per le procedure sottosoglia. Anche sotto un profilo sistematico, potrebbe pervenirsi alla medesima conclusione, in ragione del differente regime dei contratti sottosoglia rispetto a quello previsto per i contratti sopra soglia. È evidente, infatti, come l’art. 53, comma 4, nell’ambito delle procedure sottosoglia, persegua un chiaro intento di semplificazione dell’esecuzione di tali contratti (cfr. Relazione illustrativa del Consiglio di Stato, pag. 80). Occorrerebbe, in ogni caso, fornire un’interpretazione del quadro normativo coerente con i principi e, segnatamente, con quello del risultato di cui all’art. 1 e con quello della fiducia di cui all’art. 2. In ultimo, la quantificazione della garanzia è da ritenersi esaustiva, nel senso che non si applicano né gli aumenti né le riduzioni previsti per le procedure sopra soglia.
Parere MIT n. 2386 del 17.04.2024:
https://www.serviziocontrattipubblici.com/Supportogiuridico/Home/QuestionDetail/2386
Quesito:
Si richiede di fornire una risposta in merito alla seguente fattispecie. L’art. 53 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che “1. Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 106 salvo che, nelle procedure di cui alle lettere c), d) ed e) dello stesso comma 1 dell’articolo 50, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta. Le esigenze particolari sono indicate nella decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente. 2. Quando è richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare non può superare l’uno per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento.” Nulla è specificato in merito alla riduzione delle garanzie, di cui all’art. 106, co. 8 del medesimo D.Lgs. n. 36/2023. Si chiede se tali riduzioni debbano trovare applicazione anche per gli appalti sotto soglia, tenuto conto del fatto che in specifici settori (vedasi ad esempio i Servizi Sociali), tale soglia è particolarmente alta (Euro 750.000,00) e abbondantemente superiore a quella ordinariamente prevista (Euro 215.000,00), motivo per il quale si potrebbero configurare casi-limite nei quali per una procedura sotto soglia, per definizione meno gravosa e semplificata per S.A. e operatori economici, possano essere richieste garanzie ben più elevate rispetto al sopra soglia. A tale rilievo va inoltre aggiunto che la riduzione delle garanzie presentate in sede di gara è giustificata dal possesso di particolari certificazioni o di determinate caratteristiche da parte dell’operatore economico, sussistono a prescindere dall’importo posto a base della procedura di gara.
Risposta aggiornata
In base all’art. 48, co. 4, d.lgs. 36/2023 “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Da tale disposizione consegue la regola secondo cui ai contratti sotto-soglia europea si applicano, in primis, le regole previste dagli artt. 48-55 d.lgs. 36/2023 e, per le sole parti ivi non regolate, la disciplina ordinaria (prevista per gli appalti sopra-soglia) del Codice dei contratti pubblici. Nel caso che occupa, pertanto, l’integrale disciplina sulle garanzie negli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie è quindi normata dall’art. 53 del d.lgs. 36/2023, cui si rinvia anche in ordine alle statuizioni previste per la loro quantificazione (cfr. art. 53, commi 2 e 4).
