Si segnala il parere MIT n. 2124.
https://www.serviziocontrattipubblici.org/supportogiuridico/dettaglio_p.asp?id=2124
<<REVISIONE PREZZI EX ART. 60 DEL D.LGS. 36/2023 E PAGAMENTODIRETTO SUBAPPALTATORE EX ART. 119 COMMA 11 DEL D.LGS. 36/2023
Quesito:
Com’è noto il nuovo Codice dei contratti approvato con D.lgs. 36/2023 ha recepito, aregime, la disciplina introdotta dalla normativa emergenziale con l’art. 29 del d.l.4/2022 prevedendo, all’art. 60, che nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento sia obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione prezzi, da attivarsi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, che determinanouna variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o indiminuzione, superiore al 5 per cento dell’importo complessivo ed operanti nellamisura dell’80 per cento della variazione stessa, in relazione alle prestazioni daeseguire. Ai fini della determinazione della variazione dei costi e dei prezzi di cui alcomma 1, ha prescritto doversi utilizzare i seguenti indici sintetici elaboratidall’ISTAT: a) con riguardo ai contratti di lavori, gli indici sintetici di costo dicostruzione; b) con riguardo ai contratti di servizi e forniture, gli indici dei prezzi alconsumo, dei prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi e gli indici delleretribuzioni contrattuali orarie. Accade di frequente che l’operatore economicoaggiudicatario si avvalga per l’esecuzione di alcune prestazioni dell’appalto disubappaltatori. Secondo l’art. 119 comma 11 del D.lgs. 36/2023 “La stazioneappaltante corrisponde direttamente al subappaltatore ed ai titolari di sub-contratti noncostituenti subappalto ai sensi del quinto periodo del comma 2 l’importo dovuto per leprestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: a) quando il subcontraente è unamicroimpresa o piccola impresa; b) in caso di inadempimento da partedell’appaltatore; c) su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto loconsente. Ci si chiede se nel caso di subappalto, a fronte dell’operatività dell’istitutodi cui al richiamato art. 119 comma 11 D.lgs. 36/2023 del pagamento diretto alsubappaltatore, la stazione appaltante possa attribuire direttamente al subappaltatore,applicando, pertanto, l’istituto del pagamento diretto, la quota di revisione prezzi adesso spettante, commisurata alla quantità di materie prime da quest’ultimo acquistateo di servizi o forniture dallo stesso prestati oppure se l’importo della revisione prezzidebba essere corrisposta interamente all’operatore economico aggiudicatario. Siricorda che in relazione all’adeguamento dei prezzi di materiali da costruzione di cuiall’articolo 1-septies del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, convertito, conmodificazioni, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106, Codesto UOC, con parere n. 1244del 21 marzo 2022 si era così espresso: “Le somme della compensazione noncostituiscono un’integrazione del corrispettivo relativo all’esecuzione dell’appaltopubblico. Infatti, come specificato nella circolare ministeriale del 25 novembre 2021,ai fini del calcolo dell’eventuale compensazione, i prezzi indicati nel decretoministeriale di cui all’art. 1-septies del DL 73/2021“assumono unicamente un valoreparametrico e non interferiscono con i prezzi dei singoli contratti”. Considerato che lacompensazione non costituisce un riallineamento del prezzo contrattuale, bensì unasorta di indennizzo che il legislatore ha inteso riconoscere all’appaltatore nel casointervengano le condizioni indicate dalla norma per tale fattispecie non può trovareapplicazione l’istituto del pagamento diretto al subappaltatore di cui all’art. 105,comma 13, del d.lgs. 50/2016”. Anche alla luce del richiamato parere di CodestoUOC, si chiede se, in ragione della natura non indennitaria delle somme riconosciuteall’appaltatore a seguito dell’applicazione della clausola di revisione del prezzo di cuiall’art. 60 del D.lgs. 36/2023 bensì di integrazione del corrispettivo e riallineamento del prezzo contrattuale, possa trovare applicazione in tale ipotesi l’istituto delpagamento diretto al subappaltatore di cui all’art. 119 comma 11 del D.lgs. 36/2023.
Risposta:
L’art. 60, co. 1, d.lgs. 36/2023 stabilisce che “nei documenti di gara iniziali delleprocedure di affidamento è obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisioneprezzi”. Il successivo co. 2, u. p., prevede che esse “si attivano al verificarsi diparticolari condizioni di natura oggettiva, che determinano una variazione del costodell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5per cento dell’importo complessivo e operano nella misura dell’80 per cento dellavariazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire”. Tanto premesso, dallanormativa risulta che la revisione dei prezzi vada determinata in relazione alleprestazioni da eseguire, con la conseguenza che – ove si tratti di prestazioni facenticapo al subappaltatore e ai titolari di subcontratti, ricorrendo i presupposti di cuiall’art. 119, co. 11, d.lgs. 36/2023 – la stazione appaltante procederà al pagamentodiretto in favore di questi ultimi anche del maggior importo rideterminato inapplicazione della revisione prezzi. Con l’ulteriore indicazione che le stazioniappaltanti potranno disciplinare, nei documenti di gara, tale situazione>>.
A nostro avviso, il parere del MIT non può significare che la S.A. sia sempre legittimata a pagare direttamente il subappaltatore per la parte di revisione prezzi relativa alle lavorazioni da questo eseguite. Infatti, non sembra rintracciabile nella legge, una norma chiara che consenta l’etero-integrazione del contratto stipulato tra appaltatore e subappaltatore.
